摘要:

目前摄影作品著作权侵权案件的侵权认定比例较高,由于法院在审理此类案件时常采取固定的模式,在判决中缺乏对摄影作品独创性、摄影作品受著作权保护的范围的明确认定,导致著作权保护内容无限扩张、公共领域被侵占。因此,应将摄影作品中的公共元素排除在著作权的保护范围之外，以利于公共摄影作品的及时传播。

一、摄影作品独创性的认定

(一)既有标准:“选择性”体现创造性

对不同的作品类型适用不同的独创性要求英国法官把独创性理解为独立创作和足够的创作投入;美国法官认为独创性是独立完成加上最低程度的创造性;德国对文学艺术作品的独创性要求达到一定的创作高度;在法国,独创性指的是作者的个性。

我国通说认为独创性包括“独立完成”和“创作性”两个方面,“独立完成”包括不抄袭复制、独自完成属于事实判断,目的是无争议地确定著作权人;而“创造性”则要求作品体现一定水准的智力创作高度。

司法实践中对摄影作品的独创性或作品认定前提的描述的判决数量寥寥,如“周玉海主张权利的涉案图片,在对摄影对象、主题内容、光线处理等方面均具有一定的独创性”,或“原告涉案权利图片系利用专业摄影器材,运用相关专业技能通过精心构思,以特定对象为内容拍摄而成,符合著作权法规定的作品构成要件,应认定为摄影作法官对摄影作品的独创性体现在对将记录的画面内容进行选择(包括选择拍摄对象、画面构图、拍摄角度、光线营造) 以及操作专业摄影器材(笔者认为包括选择使用滤镜、设定白平衡、色温等参数),这与学界普遍认为摄影作品的独创性体现为拍摄者在选择拍摄对象、姿势和光线等方面做出的独立判断一致四。

故我国摄影作品著作权保护的是摄影师具有独创性的照片，而独创性体现在对摄影参数和拍摄对象的选择。

（二）以“选择”为标准认定作品创造性的困境

对于精确再现已有的文学艺术作品的图片也包含对于拍摄画面的选择且需要更专业的相机操作技巧，但普遍认为翻拍的照片不具有独创性，不是受著作权保护的作品。比如一幅画，摄影师在一个三维空间之中随便移动位置,但只要是以画为单一的拍摄对象,为记录画中内容进行拍摄不认为属于摄影作品。

但当这幅画变成三维空间的物,比如著名建筑或自然景观时,以该物为主要拍摄对象的纪实照片是复制还是创造呢?

我国司法实践认可周不海对于自然物的再现型照片具有创造性,对于照片的创造性是否要达到一定高度,才能被认可为受著作权保护的作品的问题，我国司法实践似乎采纳英美法系“额头流汗”的原则,认为“无论多么简单的照片,均不会不受拍摄者的个性影响”因。

虽然也有法院认为“涉案摄影作品对于创意构图设计、被拍摄对象的选择、安排等均较为简单,未体现出很高的创作难度”,但司法判例中几乎不存在否认照片具有独创性的例子。梁志文教授认为从二维到二维的精确再现行为，未构成新作品，即使需要更高的拍摄技术也不能符合独创性的要求，而将三维自然物在二维图片上的定格,无论是否精确再现,都给公众带来了新的作品，具有独创性。

(三) 照片具有创造性的认定方法

照片具有创造性是受到著作权保护的前提,公开发行的照片不完全具有创造性。司法实践中，法官需对图片内容的创造性进行实质性审查通过价值判断和自由裁量认定作品是否具有独创性。为避免法官在对照片的独创性认定时，由于缺乏固定标准导致不同结果引起司法不公，笔者提供一种参考方法。

王坤先生认为:“作品是一种具有精神功能的符号组合，也是各种存量知识要素和增量知识要素有机构成的系统。”回该观点启发了笔者,不妨将照片的拍摄内容分离为不同要素，当照片的主体内容只有单一的公共领域的社会元素，则该照片不具有独创性,不受版权法的保护;

而照片主体在公共领域的社会元素以外作者添加了其他要素,包括其他能够引起普通观众注意的人与物或对多个元素的创意布局等,则该照片具有独创性。

至于公共领域的社会元素由于缺乏明确的法律规定，仍然需要法官自由裁量,但至少应包括知名建筑或文化元素，比如天安门广场的华表、故宫日冤、北京大学的大门、清华大学的牌坊、苏州水乡的屋顶等等被大众所熟知的公共领域的文化符号。法官在面对以单一公共符号为主体的照片时，应勇敢地认定其不属于著作权保护的作品范畴,这样才是对知识产权的保护和对作品的尊重。

二、摄影作品受著作权保护的范围

独创性的判定与著作权保护范围两个问题的政策目标不同，前者为保护新作品不是对已有作品的简单复制，后者意在保障公众能够自由使用作品的基础元素，减少著作权对于公共领域的挤占。

著作权法应借助思想与表达二分法,规定著作权法保护的是表达,虽然该标准在学界尚有争议，未形成新的更广泛的共识。各国司法实践中对于构成摄影作品画面的“人、物、场景”是属于表达还是思想的认定缺乏统一的标准，甚至出现相互矛盾的判决。

再现型摄影作品中,被拍摄建筑物和自然风光并非由摄影者创造，仅是客观存在的事实，不属于作者的独创性的表达;但由于作者选择了特定的角度将现实中的物呈现在照片上，照片的本身应该受到保护。

判决书中显示，周不海的著作权侵权案件中，认为照片本身是作者的独创性表达的观点被广泛接受，法院往往将侵权图片与周不海享有著作权的作品进行对比，从光影、拍摄角度等方面认定侵权图片与权利作品一致或构成实质性相似，进而认定被告使用的就是原告的照片。如(2017)粤0111 民初6642号判决书称被告图片与原告标题为 A1659 的广州地铁图片，“在地铁屏蔽门、候客站台的过人通道宣传画、站名等的拍摄影像整体构图、建筑物形状、分布等基本一致”,侵权图片系由权利图片裁剪而成，进而认定构成侵权。

三、公共摄影作品商业使用不构成侵权

在判决书中,笔者发现未经著作权人许可在网站上使用其照片的行为均被定性为侵权作品被用作商业用途。这体现出部分法官认为以盈利为目的将摄影作品用于商业用途必然构成侵权，而用于非商业用途则不构成侵权。

笔者认为该认定方法是错误的。首先，我国法律规定并没有 以区分商业用途和非商业用途来判断侵权行为是否成立。我国《著作权法实施条例》第 21 条规定依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

虽然被告在网页使用原告作品的行为难以被解释为我国《著作权法》第 22 条规定的著作权合理使用的情形,但依私法“法无禁止即自由”的原则,被告的使用行为只需满足不侵犯著作权法合法利益为前提便不构成侵权简言之，虽然不是商业用途,但妨碍了著作权人合法权益的取得,构成侵犯著作权;反之,即使图片被用作商业用途,也不一定构成侵权。

具体案件中，被告往往涉嫌侵犯原告著作权的具体内容包括署名权和信息网络传播权。前者属于著作人身权,若被告能够举证证明使用的图片来源即不存在作者署名,则不具有对于侵害原告署名权的过错;后者属于著作财产权,应以被告行为是否侵犯原告财产权的获利为前提,若被告在其网站中使用侵权图片并不是为了再次销售或供人下载而获益,不会挤占原告通过销售出版物《中国元素图片库》这一作品使用渠道，不会给原告带来财产损失,被告的使用行为不构成对原告著作财产权的侵犯。

法官对被告的商业使用行为定性时，应以该行为是否给原告带来经济损失为要件,进而确定侵权的构成。

四、结论与建议

立法的滞后与摄影及网络技术的日新月异造成了摄影作品著作权的困惑。因此，一般著作权的保护应以公众利益为核心，著作权司法保护需要在著作权人的利益与社会公众正当利用作品的需求之间实现平衡,本文所涉及的在个案的审判中,对照片的独创性进行实质性审查;对进行简单拍摄的再现型摄影作品，应明确著作权保护的范围;对于照片中属于公共领域的元素,不应给予著作权的保护。将著作权法与侵权责任法结合,对被告行为进行系统具体的分析,以有利于公共摄影作品的及时传播。