作者｜周月萍 周兰萍

来源｜《环境能源与基础设施工程总承包（EPC）法律实务》

《环境能源与基础设施工程总承包（EPC）法律实务》一书荣幸入选《北仲争议解决新探索文库》（北京仲裁委员会系统展示多元化争议解决领域的学术成果而推出的研究平台）。

引　言

在建设工程领域，由于非法转包、违法分包、挂靠等行为的大量存在，导致因实际施工人而引发的争议在建设工程司法实践中屡见不鲜，故实际施工人争议问题一直是工程建设领域的关注焦点。相较于传统的施工总承包模式，工程总承包（EPC）项目中对于实际施工人的界定以及其与各主体间的法律关系梳理更为复杂，值得重点关注。

本专题分别从工程总承包项目的实际施工人和业主如何保障自身权益的角度出发，提出了实际施工人可以非自身名义起诉和以自身名义起诉的两种救济方案，并就工程总承包项目业主在涉及实际施工人的诉讼中如何保障自身权益提出了风险防范建议，以期为工程总承包项目的相关参与方提供参考借鉴。

一、实际施工人指的到底是谁?

（一）实际施工人的认定

实际施工人并不是现行法律规定的一种民事主体类型，这一概念最早在2004年出台的《施工合同司法解释（一）》中正式提出，第1条、第4条、第25条、第26条中均有涉及。但“实际施工人”在这四条中所指向的具体类型并不相同。

直到2016年，最高人民法院才对实际施工人的司法认定条件进行了明确界定。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年8月24日施行）的规定，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《施工合同司法解释（一）》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。由此可见，实际施工人的认定应至少满足以下两个条件：一是施工人签订的建设工程施工合同为无效合同；二是施工人实际完成了工程建设任务。

《施工合同司法解释（一）》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”因此，实际施工人所签订的建设工程施工合同中可能存在非法转包、违法分包、挂靠等情形，并且为完成工程建设已实际投入人力、物力、财力等要素。不过，在司法实践中，实际施工人的内涵和外延均发生了较大的变化。从目前各类规定来看，实际施工人是指实际履行承包义务的人，既有可能是全面替代承包人进行项目建设施工的乙方，也有可能是只进行了部分工程施工的施工人。

（二）实际施工人所涉及的法律关系

结合司法实践，实际施工人一般可以分为三类：转包合同的承包人（即转承包人）、违法分包合同的承包人、借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的没有资质的单位或个人（即挂靠合同中的承包人）。以工程总承包单位（具备施工总承包资质）[1]转包或违法分包为例，与之相对应的，实际施工人所涉及的法律关系也包含以下三个层面，如下图所示[2]：

特定情形下可突破合同相对性起诉

1.发包人与工程总承包单位之间的法律关系

在工程发包阶段，发包人与工程承包单位签订工程总承包（EPC）合同，将工程项目发包给工程总承包单位进行建设，二者之间形成了建设工程总承包合同关系。

2.转包人、违法分包人与实际施工人之间的法律关系

如工程总承包单位承接工程后又将工程非法转包或违法分包给实际施工人进行施工的，则其作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间签订的合同无效。

3.发包人与实际施工人之间的法律关系

虽然发包人与实际施工人并未建立直接合同关系，但在特定背景下，为了保障农民工的合法权益，特别是在欠付农民工工资情形下，根据《施工合同司法解释（二）》第24条的规定，实际施工人可突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人提起偿还工程欠款的诉讼，即给予了实际施工人对发包人的诉权。

同时，根据《施工合同司法解释（二）》第4条的规定，如果实际施工人属于借用资质的情形（即挂靠），发包人可以请求出借方与借用方（即实际施工人）对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，发包人可基于侵权责任向实际施工人主张承担连带赔偿责任。

（三）工程总承包项目中实际施工人常见的表现形式

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中写道：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的表述方式。本解释中的‘实际施工人’概念均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”在司法实践中，实际施工人承揽工程项目有很多表现形式，主要可分为以下三种类型：

1.挂靠行为

最常见的挂靠行为，可参考《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号，以下简称“《施工违法行为认定办法》”）第8条第3款规定“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”进行认定，此种情形下，工程总承包项目的实际施工人通常表现形式为：

第一类：直接挂靠形式。在工程总承包项目中，实际施工人直接挂靠有两种情况：一种是无资质的施工单位（包括有资质的设计单位）或个人挂靠在具有资质的施工企业名下，以挂靠施工企业的名义对外承揽工程、参与工程招投标，中标后，以挂靠施工企业的名义签订工程总承包合同；另一种是无资质的设计单位（包括有资质的施工单位）或个人挂靠在具有相应资质的设计企业名下，在工程总承包项目中，以挂靠设计企业的名义签订工程总承包合同。

第二类：名为联营、实为挂靠形式。无资质的施工单位、设计单位或个人与具有资质的承包人采用名为“联合体”，实为“挂靠”的形式对外承接工程，实际由无资质的施工单位或设计单位或个人完成工程建设或者设计，并给予挂靠的企业一定比例项目收益分成。

另外，值得关注的是，关于挂靠情形下的实际施工人（下述以挂靠施工单位为例）能否依据《施工合同司法解释（一）》第26条直接向发包人主张工程欠款的问题，在司法实践中一直有很大争议。最高人民法院此前的裁判结果也相互矛盾，如在（2017）最高法民申3613号一案再审民事裁定书中，最高人民法院认为，“《施工合同司法解释（一）》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第2条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”；而在(2018)最高法民终128号一案的二审民事判决书中，最高人民法院认为，“根据《施工合同司法解释（一）》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向挂靠的实际施工人陈春菊支付款项”。

但，在2019年出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高人民法院明确了挂靠与转包或违法分包所涉及的法律关系不同，《施工合同司法解释（二）》第24条和《施工合同司法解释（一）》第26条规定，均只涉及转包和违法分包合同的实际施工人的权利保护，而不适用于借用资质即挂靠情形下的实际施工人。

2.非法转包

《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”可见，非法转包通常有两种表现形式：一是承包人将全部工程转包；二是承包人将全部工程肢解后以分包名义进行转包。在工程总承包项目中，非法转包主要是指工程总承包单位或其专业承包单位在承接工程项目后，不履行施工合同约定的相关义务，直接将承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给实际施工人进行建设。考虑到工程总承包项目的特殊性，一旦进行非法转包，还涉及将设计、施工、采购等全部内容一并转给实际施工人或者肢解以后以分包的名义分别转给实际施工人，对于工程总承包单位而言，操作上更为复杂。

3.违法分包

违法分包可根据《施工违法行为认定办法》第11条规定进行认定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”以及第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”因此，在工程总承包项目中，工程总承包单位（具备施工总承包资质）或其专业承包单位以符合上述情形之一的分包方式将工程施工分包给其他单位或个人实施的，则该施工单位或个人属于实际施工人。

设计任务的违法分包则应根据《建设工程勘察设计管理条例》第19条进行认定：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。”因此，在工程总承包项目中，工程总承包单位（具备相应设计资质）将建设工程主体部分的设计任务分包给其他单位或个人实施的，则该单位或个人属于实际施工人。

另外，在工程总承包项目中还存在一种情况：即2019年5月10日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第21条第1款、第2款规定的“工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位”。其核心在于工程总承包单位必须在其资质等级范围内完成关键性工作，不得将工程总承包项目的设计及施工任务全部交由他人完成，也不得将主体部分的施工和设计分包给其他单位。

二、工程总承包项目中的实际施工人应如何保障自身权益？

对于工程总承包项目中的实际施工人而言，如何通过诉讼保障自身权益？能否突破合同相对性向发包人主张工程欠款？笔者建议，工程总承包项目中的实际施工人可按照非自身名义和自身名义两种方式来提起诉讼：

（一）以非自身名义提起的诉讼

从有利于诉讼的角度，对于工程总承包项目施工部分的实际施工人而言，由于其与工程总承包单位（具备施工总承包资质）或其专业承包单位所签订的合同无效，导致实际施工人向法院起诉索赔欠付工程款时限制较多。而在发包人拖欠工程款时，如工程总承包单位也能配合实际施工人进行诉讼的，则建议尽量在不披露实际施工人的情况下以工程总承包单位名义直接向发包人提起诉讼。如以发包人与工程总承包单位签订的工程总承包合同为履约依据，且该合同有效的情况下，实际施工人以工程总承包单位的名义提起诉讼，不仅可要求发包人支付拖欠工程款及逾期支付违约金，还可主张因违约对其造成损失，要求发包人赔偿预期可得利益、对第三方违约损失，关键是还可向发包人主张对于建设工程的优先受偿权（需注意的是，目前对于实际施工人是否享有优先受偿权，在司法实践中还存在一定争议）。另外，如工程总承包单位是具备相应设计资质的设计企业，则对于设计部分的实际施工人而言，在发包人拖欠工程款时，也建议尽量在不披露实际施工人的情况下以工程总承包单位即设计企业的名义直接向发包人提起诉讼，有利于争取自身合法利益的最大化。

上述救济途径在实际施工人挂靠承包的情形下使用较多，且需建立在工程总承包单位完全配合的前提之下，尤其是诉讼中的相关法律文书和代理人委托都必须经过工程总承包单位盖章，办理程序较为复杂。

（二）以自身名义提起的诉讼

1．转包或违法分包中的实际施工人能否突破合同相对性，以发包人为被告主张权利存在不确定性

《施工合同司法解释（一）》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在此基础上，《施工合同司法解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但上述司法解释能否直接同样适用于工程总承包合同尚未有明确定论。因此，转包或违法分包情形下的实际施工人能否突破合同相对性，以工程总承包单位（转包人、违法分包人）、发包人为被告主张权利存在不确定性。退一步说，即使工程总承包项目适用上述司法解释的，实际施工人以发包人为被告起诉同样需要满足两个条件：一是证明自己的身份为案涉项目工程的实际施工人；二是证明发包人可能存在欠付工程款等情形。

比如，在（2013）川民终字第596号一案的二审民事判决书中，原审法院查明事实为，工程总承包单位沈矿公司及沈矿分公司和业主三星堆水泥公司签订的《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料水泥生产线总承包合同》为EPC工程总承包合同，即总价包干交钥匙工程，并约定沈矿公司总承包该项工程，但案涉工程实际由化建公司施工。后实际施工人化建公司向三星堆水泥公司、沈矿公司及沈矿分公司提起诉讼并主张欠付工程款。原审法院在查明三星堆水泥公司已实际占有并使用了化建公司承建的价值101224782元的工程，但并未支付相应的对价的情形下，依据《施工合同司法解释（一）》第26条第2款的规定，认定三星堆水泥公司作为业主及总发包人应对沈矿分公司欠付化建公司的工程款承担连带清偿责任，四川省高级人民法院在二审判决书中维持了原判。

此外，还需注意的是，对于欠付工程款的举证责任标准，参考最高人民法院王毓莹、陈亚法官在《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉逐条解读》[3]一文的观点，如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。

2．在符合代位权构成要件的情况下，转包或违法分包中的实际施工人可尝试向发包人提起代位权诉讼，要求发包人直接向其清偿

《施工合同司法解释（二）》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因此，参照前述规定，若工程总承包单位（转包人或者违法分包人）怠于向发包人行使到期债权，则转包或违法分包情形下的实际施工人可尝试直接向发包人提起代位权之诉。

但需注意，实际施工人直接向发包人提起代位权诉讼，首先应符合《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》所规定的代位权构成要件，在建设工程争议案件中包括以下四项：

要件1：实际施工人已完成的工程质量合格，并对转包人或者违法分包人享有合法的债权。

要件2：转包人/违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。到期债权既可以是实际施工人实际施工的工程所产生的工程款债权，也可以是转包人/违法分包人与发包人之间的其他债权。

要件3：实际施工人与转包人/违法分包人，以及转包人/违法分包人与发包人之间的债权均已到期。

要件4：在转包人/违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人/违法分包人对发包人的债权均不属于专属于其自身的债权，实际施工人依法可代位行使。

此外，根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，对于代位权的管辖法院，如实际施工人向发包人提起的代位权诉讼涉及工程款债权，则适用专属管辖，由不动产所在地人民法院管辖；如不涉及工程款债权，只是一般债权，则根据《合同法司法解释（一）》第14条规定，由发包人住所地法院管辖。

[1] 本部分的工程总承包单位均特指具备施工总承包资质的工程总承包单位，不包括单一设计资质的工程总承包单位。

[2] 工程实践中还有一种比较常见的情形为工程总承包单位（具备施工总承包资质）先将部分工程分包给专业承包单位，然后专业承包单位再进行违法分包给实际施工人；本专题仅针对工程总承包单位直接违法分包或转包给实施施工人的情形进行论述。

[3] 该文载于微信公众号“法盏”，发文日期2019年1月3日。

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完整文章见周月萍 周兰萍编著《环境能源与基础设施工程总承包（EPC）法律实务》