应招标而未招标导致EPC合同无效，工程价款结算及优先受偿权问题

作者｜周月萍 周兰萍 中伦律师事务所

来源｜《环境能源与基础设施工程总承包（EPC）法律实务》

——新疆电力建设有限公司与宁夏光源电力有限公司等建设工程施工合同纠纷一审案

审理法院：宁夏回族自治区高级人民法院

案　　号：（2016）宁民初30号

案例来源：中国裁判文书网

裁判日期：2017年1月19日

关 键 词：招投标　合同效力　造价鉴定　优先受偿权

一、裁判要旨

要旨1　依法属于必须招标的工程项目，当事人未履行法律规定的招标投标程序，所签订的EPC合同无效。

要旨2　当事人在EPC合同中约定按照固定价结算工程价款，在施工合同履行过程中，如未发生合同变更或工程变更等导致工程量发生变化的情况，一方当事人请求启动司法造价鉴定来确定工程价款的，法院一般不予支持。

要旨3　在已完工程质量合格的情况下，EPC合同无效的，承包人亦享有工程价款优先受偿权。

二、审判概览

（一）案情简介

1.本案相关主体

原告：新疆电力建设有限公司（以下简称“新疆电建公司”）

被告：宁夏光源电力有限公司（以下简称“光源电力公司”）

本案其他相关主体：略

2.涉诉经过

经法院审理查明的主要事实如图2-1所示：

图1　经法院审理查明的主要事实

2014年12月17日，原告新疆电建公司（原名称为中国能源建设集团新疆电力建设公司，乙方）与被告一光源电力公司（甲方）签订了《宁夏光源电力49MW光伏发电工程EPC总承包合同》（以下简称“《EPC合同》”），约定：由乙方承包甲方的49MW光伏发电工程EPC总承包工程；一期项目合同总价为16884万元，为固定总价；二期项目合同总价为21944.3万元，二期项目尚未取得指标，在具备开工条件前，双方可重新协调合同价格。合同签订后7天内，双方签署股权质押协议及项目股东方担保协议，并办理股权质押手续及担保手续。一期项目光伏发电系统具备投产条件（通过国网并网前验收）后15日内，甲方向乙方支付合同总价60%的工程款；剩余40%工程款甲方以半年电费形式支付一部分，其余所剩款项在具备投产条件 6个月内，一次性付清。

2015年9月15日，新疆电建公司向光源电力公司提交了工程竣工报告，该报告经监理公司、光源电力公司盖章确认。新疆电建公司与光源电力公司共同认可涉案工程于2016年1月14日并网生产。

因工程款结算及工程款优先受偿权等事宜产生争议，双方涉入诉讼。

（二）主要诉请

新疆电建公司向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）提起诉讼，请求法院判令：（1）光源电力公司支付拖欠工程款17579.5860万元及利息、违约金；（2）新疆电建公司对承建工程在欠付工程款及利息、违约金范围内享有优先受偿权等。

（三）判决结果

2017年1月19日，宁夏高院作出（2016）宁民初30号民事判决书，判决：（1）光源电力公司于本判决生效后15日内向新疆电建公司支付工程款17289.5860万元、逾期付款利息816.7961万元；（2）新疆电建公司在上述工程款及利息范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

三、争议焦点及各方观点

（一）依法属于必须招标的工程项目，当事人未履行法律规定的招标投标程序，所签订的EPC合同是否有效

1.当事人观点

庭审中，新疆电建公司和光源电力公司均主张，涉案EPC合同有效。

2.法院观点

宁夏高院认为，本案所涉工程系光伏发电建设工程。《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2] 第2条第1项规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：煤炭、石油、天然气、电气、新能源等能源项目……”第7条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”根据以上法律规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《施工合同司法解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，法院依法认定涉案总承包合同为无效合同。

（二）EPC合同约定按固定价结算工程价款，诉讼中是否会再启动工程造价鉴定

1.当事人观点

新疆电建公司，其提交的《工程竣工报告》证明涉案工程已经于2015年9月15日竣工，光源电力公司应当按合同约定支付工程欠款。

光源电力公司，因无法确定涉案工程的工程量，申请对工程造价进行司法鉴定。

2.法院观点

宁夏高院认为，《施工合同司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于该工程已经竣工并交付使用，根据以上司法解释的规定，新疆电建公司请求按约定价款支付工程价款，予以支持。

光源电力公司抗辩主张因无法确定涉案工程的工程量，申请对工程造价进行司法鉴定。《施工合同司法解释（一）》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此，涉案总承包合同约定按照固定价格结算工程款，在施工合同履行过程中，并没有发生合同变更或工程变更等情况导致工程量发生变化，就应当按照合同约定的固定价结算工程款。光源电力公司提出对工程造价进行鉴定的申请，宁夏高院未予支持。

（三）EPC合同无效情况下，工程总承包单位是否享有工程款优先受偿权

1.当事人观点

新疆电建公司主张，其对工程款及利息、违约金享有优先受偿权。

光源电力公司主张，原告的优先受偿权仅限于工程款，不包含利息和违约金。

2.法院观点

宁夏高院认为，首先，根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。宁夏高院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权。设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。因此，新疆电建公司作为建设工程承包人，在欠付工程款及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

其次，新疆电建公司享有的优先受偿权在法律规定的行使期限内。行使优先权的前提条件是发包人未按约付款，即工程款债权已届清偿期未获清偿，且经催告后仍未清偿。因此，计算承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始计算。本案中双方约定一期项目光伏发电系统具备投产条件（通过国网并网前验收）后15日内，光源电力公司支付合同总价的60%工程款。在此之前，不具备付款条件，也不具备主张优先受偿权的条件，新疆电建公司于2015年3月30日提起诉讼，故新疆电建公司主张的优先受偿权是在法律规定的6个月行使期限内。

最后，新疆电建公司享有优先受偿权的范围包括利息。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围，故新疆电建公司在光源电力公司欠付工程款及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

四、本案启示

启示1：依法应招标而未招标的工程总承包项目，所签订的EPC合同应属无效。

合同效力是法院依法主动审查的范畴。本案第一次庭审时，双方当事人均认为涉案EPC合同有效，对EPC合同效力双方并无争议。但法院依法审查后，认定涉案EPC合同违反了《招标投标法》相关规定，依法应认定为无效合同。而合同效力直接影响双方约定的违约责任条款是否适用、优先受偿权是否能主张等。

根据《招标投标法》第3条的规定，涉案项目属于大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目。本案中，法院还援引了经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条及第7条规定，由此确认本案所涉工程系光伏发电建设工程，应属于《招标投标法》第3条所规定依法必须招标的工程项目。但是，自2018年6月1日起，《必须招标的工程项目规定》（发展改革委令第16号）开始施行，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。《必须招标的工程项目规定》第4条规定：“不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”

随后，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）出台并自2018年6月6日起施行，第2条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”

综上可见，尽管《工程建设项目招标范围和规模标准规定》被废止，但是新规中仍然明确新能源等能源基础设施项目必须进行招标。据此，在新规施行之后，能源基础设施类项目的当事人未经招标投标程序所签订的EPC合同应属无效。

启示2：EPC合同约定按固定价结算工程价款，在未发生合同变更或工程变更等合同约定的价款调整情形时，当事人申请启动司法造价鉴定的，法院原则上不予准许。

诚实信用原则被称为现代民法的“帝王原则”，其要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。[3] 具体到建设工程施工领域，当事人既然已经就最重要的价款结算达成一致，签订合同，就应当遵守诺言，言而无信的做法既不会被宽容，更不会得到法律的支持。

《施工合同司法解释（一）》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此，本案的EPC合同约定按照固定价格结算工程款，在施工合同履行过程中，并没有发生合同变更或工程变更等情况导致工程量发生变化，就应当按照合同约定的固定价结算工程款。光源电力公司抗辩主张因无法确定涉案工程的工程量，申请对工程造价进行司法鉴定，希望通过申请鉴定推翻自身对工程款结算的承诺，该行为是对诚实信用原则的背离，法院对其提出的申请理应不予准许。因此，我们建议，若当事人在签订EPC合同时需约定按固定价结算工程价款，最好能够事先聘请专业的律师团队予以把关，以保障当事人的合法权益。

启示3：在已完成的工程质量合格的情况下，EPC合同无效，承包人亦享有工程价款优先受偿权。

EPC合同无效但工程质量合格的，EPC总承包单位依法享有优先受偿权。就EPC合同纠纷而言，因合同违反《建筑法》《招标投标法》等法律规定而无效的情形频发。EPC合同无效后，承包人对其承建工程的价款是否享有优先受偿权，或者说承包人行使优先受偿权是否以合同有效为前提，在实践中争议较大。

《合同法》第286条明确了承包人建设工程价款优先受偿权制度，最高人民法院发布的《关于工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）进一步细化和明确了优先受偿权问题。同时，《施工合同司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；《施工合同司法解释（二）》第19条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

从以上规定不难看出，“在已完成的工程质量合格的情况下，承包人享有工程价款优先受偿权”。

建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，导致实践中EPC合同无效的情况比较普遍，若将优先受偿权的行使条件限定为合同有效，会导致大量本就处在弱势地位的承包人的建设工程价款优先受偿权落空。另外，建设工程施工领域的根本和核心要求应当是保证建设工程质量，优先受偿权能否行使更应当以建设工程质量是否合格为前提，而非合同是否有效。

因此，设置建设工程价款优先受偿权主要考虑的是，承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程价款时，赋予承包人优先受偿的权利，并尽可能保护该种权利。同时，这一设置的价值也能够在保护农民工工资权益的层面得以彰显。

2.参照《施工合同司法解释（二）》的最新规定，优先受偿权的起算日期为发包人应付工程价款之日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，优先受偿权行使期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。但2019年2月1日最新施行的《施工合同司法解释（二）》第22条变更了这一规定。该条明确规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因此，参照上述规定，EPC项目中的工程总承包单位行使工程价款优先受偿权，其6个月行使期限的起算点也应从发包人应付工程价款之日起算。由于建设工程结算周期长，流程较为复杂，按照原批复规定的工程竣工后6个月时间内，承发包双方往往难以完成结算。如结算尚未完成，但已经超过了优先受偿权的行使期限，对承包人而言是不公平的。因此，《施工合同司法解释（二）》的最新规定具有重要意义。

3.参照《施工合同司法解释（二）》的最新规定，利息不再属于优先受偿权的受偿范围。本案中，法院认为利息属于法定孳息，故将其纳入优先受偿范围。参照《施工合同司法解释（二）》第21条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。故利息已不再属于优先受偿权的受偿范围。国务院有关行政主管部门关于建设工程价款组成部分的规定主要有两个：一是住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2003〕206号）第1条第1款[4]，二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第5条第1款[5]。二者的内涵基本一致，均规定了建设工程价款的组成包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。很显然，利息并不属于工程价款的组成部分。另外，值得注意的是，《施工合同司法解释（二）》第21条并未直接罗列建设工程价款所包含的各个组成部分，若今后国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定发生了变化，则建设工程价款优先受偿的范围可能也会发生相应变化。

[1]

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=

[2] 2018年6月1日，《必须招标的工程项目规定》开始施行，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。

[3] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。

[4] 《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号）第一条第一款：“（一）建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。”

[5] 《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》（建标[1999]1号）第五条第一款：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”

中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师团队专注于建设工程和基础设施领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。

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