工地干活受了伤就是工伤吗？

案件基本事实

某墙材厂经营范围为粉煤灰烧结多孔砖加工、销售，因经营需要建窑，与王某达成口头的建窑合同。经王某招用，李某于2019年3月18日去墙材厂，在建窑项目中从事灰浆工工作，每日工资200元，由王某根据李某出勤天数按月发放。2019年4月6日，李某在工作中受伤，随后被墙材厂送至医院进行治疗，经诊断为腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，后转至郑州医院进行住院治疗，李某于2019年6月7日出院。

本案面临的问题

1.李某与墙材厂是否存在劳动关系？

2.李某受伤是否构成工伤？

3.若李某与墙材厂不成立劳动关系，墙材厂是否应该承担用工主体责任或者工伤保险责任？

4.若李某不是工伤，应该通过什么途径维护自身的合法权利？

案情办理回顾

在李某提起确认与墙材厂存在劳动关系的诉讼中，原审法院认为，李某为墙材厂提供劳动，其工资由墙材厂发放，李某所从事的建窑工作属于墙材厂的业务组成部分，双方符合劳动关系的基本特征，故李某与墙材厂之间成立事实劳动关系。判决生效后，李某申请了工伤认定与劳动能力鉴定，结论为李某受伤属于工伤，构成二级伤残。

与此同时，墙材厂对确认存在劳动关系不服，向河南省高院提起再审。高院再审审查认为，墙材厂的业务并非是建窑，而李某从事的是建窑中的工作，属于提供劳务行为。李某系王某雇佣，墙材厂和李某之间没有建立劳动关系的合意。本案原审确认墙材厂与李某之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，存在不当，应进一步查清李某提供劳务工作中接受劳务的一方，以利于李某依法主张自己的权利，及时得到法律救济。

根据省高院的再审结论，当地法院撤销了人社局的工伤认定决定。高院发回重审后的一审、二审也没有支持李某确认存在劳动关系的诉讼请求。

解决问题的途径及建议

根据河南省高院的再审意见，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由于墙材厂经营范围不包括建筑施工，其也不是建筑施工、矿山企业，因此墙材厂不能按照上述通知承担用工主体责任。

但本律师认为，除了上述通知，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。同时，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条亦作出类似规定,并进一步明确用工主体责任形式为工伤保险责任。

上面两个规定并没有限定用工单位非得是建筑施工、矿山企业，只要查明用工单位有违法转包、分包的事实，就应该对受害者承担用工主体责任即工伤保险责任。因此，本人认为，省高院的再审意见及当地法院撤销李某的工伤认定决定，还有待商榷。

综上，本律师建议，李某可采取以下两种途径维护自身利益。

第一，根据省高院的再审意见，以提供劳务者受害责任纠纷为由提起民事诉讼，被告为雇主王某及墙材厂，经查，墙材厂是个人独资企业，还可列其独资人为被告。

第二，对发回重审后的一审、二审不存在劳动关系的判决提起再审，但难度较大。理由就是最高人民法院的司法解释并没有限定用工主体的范围，关于建筑施工、矿山企业的限制性规定仅限于人社部门的规章，据此提起再审略有角度。