泛主体虚假宣传之诉的分歧与归一——最高院与北上广知识产权法院的裁判思路辨析（上）.mp317:01来自中伦律师事务所

原标题为：泛主体虚假宣传之诉的分歧与归一——最高院与北上广知识产权法院的裁判思路辨析（上）

作者：张白沙 葛蓝忆

#虚假宣传#

一、问题的提出

虚假宣传见于反不正当竞争法的第八条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

虚假宣传行为的构成要件，最高人民法院在2009年黄金假日诉某在线票务服务公司机票预订不正当竞争案[1]的判决中明确为三点：（1）经营者之间具有竞争关系，（2）有关宣传内容足以造成相关公众误解，（3）对经营者造成了直接损害。

自此，虚假宣传构成要件在司法实践中出现了一系列分歧，并集中于上述第（3）点直接损害的认定。由于侵权责任法对于侵权行为认定的构成要件，也仅要求“损害”结果，无法为“直接损害”提供依据和参考，而最高院也未在该案中对“直接损害”的内涵充分释明，故各地法院的实践和观点差异较大。

问题的根源或在于，反不正当竞争法的公法性质，使其规制的不正当竞争行为的损害，并不限于特定对象，而包含了对“竞争秩序”、“消费者利益”等公益的损害。因此，当虚假宣传行为未针对特定的经营者（“泛主体”）而被诉，其是否因不存在对原告的“直接损害”而无法得到司法支持？若“直接损害”要件是为避免滥诉发生，那是否是以牺牲了反不正当竞争法的公益性作为代价？

2022年3月20日，最高院发布的新反不正当竞争法司法解释（“新反法司法解释”）正式施行，增设了第十八条：当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。

新反法司法解释的出台，引发了新问题。第十八条的“损失”证明要件是否对应为司法案例中的“直接损害”构成要件？或是“损失”证明不影响虚假宣传行为的成立和定性，只影响判赔？

由于新反法司法解释施行不久，未有具体分析，故笔者对最高院，以及北京、上海、广州三地知识产权法院近年来的泛主体虚假宣传案例进行了检索，总结了相关裁判思路，分享如下。

二、知产院的分歧

（一）北京知识产权法院：证明责任轻，不严格要求原告证明虚假宣传行为对其造成直接损害。

在近五年相关案例中，北知院的倾向相对统一，即：有同业竞争关系且商业宣传内容虚假、引人误解的前提下，则被告虚假宣传行为将导致原告存在“受损可能性”（竞争优势被削弱、竞争机会丧失、竞争利益被侵占），故推定损害存在，构成虚假宣传行为。而后综合考虑双方同业竞争关系和行为违法性程度，酌定经济损失赔偿。

下述案例均为泛主体虚假宣传纠纷，宣传内容并未针对原告，而被告的宣传行为被最终认定为构成虚假的、引人误解的商业宣传。

在汽车爆胎案[2]中，原被告均运营汽车爆胎安全装置产品，为同业竞争者。被告使用“国内首家”、“国内首创”、“首屈一指”“产品独一无二”、“中国唯一”、“市场第一”等词汇，“这是一款有国家强制安装标准的产品”等表述进行了商业宣传。

北知院二审认为，判断某一商业宣传行为是否构成虚假宣传，需从两个方面进行考量：“一是该商业宣传本身是否具有事实依据，是否属于虚假陈述；二是该商业宣传是否达到“引人误解”的程度，是否会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的市场秩序和经营者、消费者的合法权益。”由于被告不能证明宣传内容是真实和符合客观事实的，易使消费者对此产生误解，最终影响了消费者的选择，从而“不正当提升了被告自身的竞争优势及获得更多的交易机会，同时也在一定程度上损害了原告及其他同行业经营者的合法权益”，因此即使内容不针对原告，仍构成虚假宣传。

在压缩软件案[3]中，原被告均为压缩软件开发运营者，被告使用了“压缩首选利器，永久免费”、“压缩效果比同类解压软件高出10%-30%”、“市场占有率第一”、“中国用户量最大的免费压缩软件”等表述进行宣传。相似地，在高尔夫俱乐部[4]案中，原被告均为高尔夫相关网站和服务提供者，被告使用了“2003年，已拥有中国最大的高尔夫会员俱乐部”、“延续了中国年度订场量的最高记录”等进行了宣传。

一审法院在两案中均采取了“受损可能性”裁判标准。一审法院认为，对于可能导致不特定经营者受损的虚假宣传行为，“只要被诉不正当竞争行为是特定的、具体的，且被诉行为具有‘损人利己的可能性’，该行为即具有损害其他经营者利益的可能性，经营者会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益”，则任何可能受损害的不特定经营者原则上都可以主张权利。

北知院在两案二审中均维持了一审法院判决，并在高尔夫俱乐部案中指出，被告实施了涉案虚假宣传行为，“不正当地获得了竞争优势，同时减损了同行业者的竞争优势。其虚假宣传行为造成的后果，应包括其通过虚假宣传扩大自身正面影响的同时，对同行业者造成了相应的负面影响，在获得更多交易机会的同时，因损害了公平竞争的市场秩序而造成同行业者的相应的经济损失。”并进一步说明虽然被告行为并没有专门针对原告，但是原告“系经营高尔夫相关活动的同行业者之一，其所承受的不良影响和经济损失属于三上诉人实施虚假宣传行为造成的同行业所有经营者所承受的后果的其中之一”，因此被告仍应承担损失赔偿责任。

在某二手车案[5]中，被告C旧车经纪公司运营该二手车平台，使用“成交量遥遥领先”、“某二手车直卖网目前已成长为中国最大的二手车直卖平台”等宣传语进行商业宣传，人人车公司作为同行业的二手车交易平台经营者，起诉其虚假宣传。北知院二审认为，虽然C旧车经纪公司实施的虚假宣传行为并非专门针对人人车公司，但基于人人车公司在同行业排名中处于较为稳定的、位居前列的地位，其必然是C旧车经纪公司不正当竞争行为的受侵害者，并会因此遭受经济损失。

上述案例的事实相似点和特征在于，被告在商业宣传中均使用了类似“国家级”、“最高级”、“最佳”等表述。根据2016年北京市高级人民法院出台的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第36条第二款，被告通过信息网络，“在宣传自身及其相关产品或者服务时，使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为。因此，笔者理解北知院的在类案中的认定和裁判思路一定程度上是参考和遵照上述审理指南的结果。

则下述未涉及到“最高级”表述的虚假宣传案例，一定程度上更能体现北知院对于此类泛主体虚假宣传之诉的裁判标准和倾向。

在下述案例中，被告的宣传内容并未针对原告，但北知院均未要求原告证明直接损害，而认定被告的宣传行为构成虚假的、引人误解的商业宣传，并根据具体事实酌定了经济损失赔偿。

在教培案[6]中，原被告均为教培行业经营者，被告公司在其网站进行的宣传中，部分商业内容与其实际经营的情况不符，包括：师资情况、学校规模、历史业绩、获得荣誉情况等，相互矛盾，部分内容过于夸张。

一审法院认为，“反不正当竞争法制止虚假宣传的目的，系为维护公平的市场竞争秩序，保护其他经营者和消费者的合法利益，禁止具有直接竞争关系的经营者之间，以不正当方式获取竞争优势，并不以被侵权人是否产生直接损害为起诉依据。”被告针对上述考研行业的核心要素和卖点进行虚假宣传，“进而取得竞争优势，可能造成对Q学校商业机会的直接损害”，故Q学校有权要求被告公司停止上述不正当竞争的行为。北知院二审维持了一审判决，认为原被告存在直接竞争关系，被告的虚假宣传行为“会削弱做为同业经营者的Q学校的竞争优势，Q学校会因此受到直接或间接的损害”，故Q学校有权就该虚假宣传行为提起诉讼。

在摄像头案[7]中，原被告为销售摄像头器材的同业竞争者，被告威巨特公司在其公司网站及三家网站上发布信息中宣称，其产品系“韩国VET”及简介中的“荷兰VET”、“我公司是韩国VET系列视频监控系统及门禁系统产品的授权总代理商”等。

一审法院认为，被告宣传不符合客观事实，通过这种宣传方式抬高了己方的企业形象和产品影响力，进而“获得了不正当的竞争优势，致使相关领域的消费者对其宣传销售商品的生产者方面产生误解，进而造成同行业其他经营者在相关市场上公平、平等的竞争机会受到了损害”，故被告发布上述宣传内容已构成虚假宣传行为。北知院二审维持了一审判决，认为由于双方同为存在市场竞争关系的经营者，“涉案虚假宣传行为导致同行业竞争者丧失了公平的竞争机会，其利益一定程度上会受到损害，产生了损害与被损害的关系，在侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的情况下，威巨特公司应当就其行为承担一定的赔偿责任。”

特别地，在2017年一较早案例中，北知院作出了一个相对特殊的判决，认定虚假宣传行为成立，但以无“直接损害”为由，驳回了原告的经济损失赔偿诉请。

在该企业软件案[8]中，被告进行了内容不实的商业宣传，内容包括：将原告开发的软件、案例以及擅长从事的内容作为自己的成果；将原告的客户列为自己的合作伙伴；成立时间短但宣传为“国内最早一批进行企业移动信息化建设的团队”，有“移动信息化服务3年以上经验”，“企业信息化服务10年以上行业经验”等。

就该案宣传内容而言，不完全属于泛主体提出的虚假宣传之诉，因为被告在部分商业宣传内容中援引了原告的案例、客户等，存在与原告有关联的商业宣传内容，有一定的指向性。特殊之处在于，北知院在二审中，支持了一审认定构成虚假宣传的定性，但改判被告不向原告承担经济损失赔偿责任。

北知院认为“只有某一特定经营者有充分的证据证明涉案虚假宣传行为对其合法利益造成了直接损害的情况下，从事虚假宣传的经营者才需要对该特定经营者承担赔偿经济损失民事责任；如果该特定经营者不能提交相应证据证明涉案虚假宣传行为对其合法利益造成了直接损害，即使涉案虚假宣传行为确实成立，从事虚假宣传的经营者也不应对该特定经营者承担赔偿经济损失的民事责任。”

由上述案例可见，在虚假宣传的认定上北知院采取了较为有利于原告的证明标准，相对减轻了原告对“直接损害”的证明责任。在存在同业竞争关系，且商业宣传内容虚假、引人误解的情况下，原告存在“受损可能性”，客观推定其因虚假宣传行为受到了损害，进而构成虚假宣传行为。

并且，北知院企业软件案的认定和思路，一定程度上与2022年新反法司法解释存在一致性，即将赔偿责任“损失”的证明与构成要件“损害”的证明剥离，要求虚假宣传纠纷的原告需要证明有直接的经济损失，方可获得赔偿，以平衡反不正当竞争法保护竞争的立法目标和避免滥诉滥赔浪费司法资源的实务需求。

（二）广州知识产权法院：不深入损害要件，强调构成虚假宣传行为关键是导致相关公众的误解这一要件。

相比北知院与上知院，广知院审理的泛主体虚假宣传纠纷数量较少，就现有案例来看，广知院并未过多深入“直接损害”要件，而是强调了虚假宣传行为认定的关键要件是“是否引人误解”。则对于不导致误导公众结果的宣传行为，即使内容与事实不符，也不成立虚假宣传行为。

在李玟案[9]中，被告在其媒体宣传中，将原告代理的李玟世界巡演，作为自身业绩之一。广知院认为，判断某一宣传用语是否构成虚假宣传，应从其是否真实客观或是否具有歧义、是否易导致相关公众误解等因素进行考量。被告的“宣传内容不符合客观事实，且易使相关公众误认为其主办或参与制作了李玟世界巡演，不正当提升了华江亿动公司自身的竞争优势及获得更多的交易机会，同时也在一定程度上损害了恒玮公司及其他同行业经营者的合法权益”，故被告已构成虚假宣传。

在玻璃球帐篷案[10]中，被告未经许可，在阿里巴巴国际网站、微信朋友圈、微信聊天记录中擅自使用原告的成功案例和照片。广知院在二审中指出，是否引人误解，是判定被诉行为是否构成虚假宣传的关键。引人误解是指商业宣传的内容足以使一般相关公众对于被宣传的产品产生错误认识，进而影响其购买的选择。虽然被告使用了非自身业绩的照片，但仅是在介绍产品时使用了涉案图片，并非作为其工程案例进行宣传，这种使用方式难以影响到购买者的购买选择，从而不构成虚假宣传。

在蓝品盾案[11]中，被告使用的来源于原告的产品进行的装饰工程竣工实景图和广州办公室和北京办事处的办公室实景图，进行商业宣传。广知院二审认为，被告发布的涉案图片内容与客观事实不符，但被告使用相应的图片时并非作为其工程案例进行宣传，相应的图片也不具有商品识别来源的功能，单凭涉案宣传内容不足以使相关公众对蓝品盾公司的产品质量、性能或者生产者等产生误解，加上原告亦未能举证证明因上述宣传行为使其受到了直接损害，因此不构成虚假宣传。

严格来说，就宣传内容而言，上述三案并不完全属于泛主体提出的虚假宣传之诉。被告在商业宣传中盗用原告的业绩、案例、物料等，宣传内容与原告存在关联。但基于有限案例，我们仍可了解广知院对虚假宣传纠纷的裁判思路。

广知院的认定标准强调了商业宣传的误导性，将审查重点放到“虚假或引人误解”构成要件的判定中。在商业宣传足以引人误解的情况下，广知院倾向于认定存在损害，构成虚假宣传行为。笔者理解，广知院的裁判思路与北知院较为相似，北知院对于损害推定的思路，也是建立在商业宣传行为“足以引人误解”之上，进而推定有损于竞争秩序或消费者利益，构成虚假宣传行为。

此裁判思路合理之处在于，“引人误解”不仅是一个行为要件，也包含了损害结果的发生，即虚假宣传行为产生了误导、欺骗消费者的效果，这必然导致的就是消费者利益、社会公益的损害。

广知院强调引人误解要件的裁判思路，衍生问题在于，如果商业宣传内容虚假，是否足以认定其引人误解？当然，作为一个可展开探讨的独立问题，暂不在本文详作讨论。

下篇预告

在下篇中，笔者将继续摘取代表性案例，对上海知识产权法院的裁判思路进行分析，并再度审视最高院的修正与上知院的再审。

[注]

[1] (2007)民三终字第2号

[2] (2021)京73民终1336号

[3] (2021)京73民终971号

[4] (2020)京73民终2186号

[5] (2020)京73民终302号

[6] (2019)京73民终3643号

[7] (2019)京73民终251号

[8] (2016)京73民终846号

[9] (2019)沪73民终79号

[10] (2020)粤73民终4187号

[11] (2019)粤73民终3553号

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