【Q562】是互殴还是正当防卫？治安管理案件中有没有正当防卫？

答：目前，我国法律中对于互殴并没有进行定义，互殴行为一般是指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。

刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第一条规定：“关于制止违反治安管理行为的法律责任问题

为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”

因此，无论在刑事案件还是治安管理案件中，均存在制止不法侵害的正当防卫。但是在现实生活中，我们自己所理解的正当防卫与执法机关或者司法机关认定的正当防卫往往有较大的差距，即我们认为的正当防卫往往最后被有关机关认定为互殴。所以，我们要加强学习和理解，才能做到知法、懂法、守法，才能用法律来更好地保护自己。

参考法条：

最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的通知

（九） 准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。人民检察院、公安机关要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。

看一个治安管理案例：

一审法院认为

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款、第三款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。即在实施治安管理处罚时，要遵循过罚相当，制裁与教育相结合的原则。本案中，第三人苗某在原告杜某的办公室因债务问题发生纠纷后，苗某先持物品砸向杜某的头部，杜某举起拳头回击苗某，之后苗某自己躺倒在地，杜某的一系列行为是为了制止苗某的不法侵害，且杜某的行为并未超过明显必要限度，不构成殴打他人或者故意伤害他人身体，被告对原告杜某作出的并公万行罚决字（2019）002752号《行政处罚决定书》认定事实有误，违反过罚相当原则，予以撤销。综上，原告的请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项的规定，判决撤销被告太原市公安局万柏林分局对原告杜某作出的并公万行罚决字（2019）002752号《行政处罚决定书》。本案诉讼费五十元，由被告太原市公安局万柏林分局负担。

二审法院认为

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，上诉人太原市公安局万柏林分局查明“2019年8月14日9时40分左右，在太原市万柏林区漪汾小区物业办公楼二层经理办公室内，因债务纠纷，苗某持办公桌上放置的计算器在杜某头部砸了一下，后杜某还手用拳头在苗某头部打了一拳。”上述事实，有公安机关对杜某和苗某的询问笔录、现场监控视频等证据证明。上诉人太原市公安局万柏林分局基于该事实，在履行了法律规定的相关程序后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定对被上诉人杜忠利处以行政拘留三日的行政处罚，该行政处罚事实清楚，程序合法，量罚并无明显不当。被上诉人杜某称其行为属于正当防卫，但正当防卫系我国刑法中规定的行为概念，是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。从本案所附的视频资料及询问笔录显示，在原审第三人苗某与被上诉人杜某因债务问题发生纠纷后，原审第三人苗某将身体逼近被上诉人杜某，被上诉人杜某挥拳吓唬并用手向后推原审第三人苗某，原审第三人苗某持计算器在被上诉人杜某头部砸了一下，之后被上诉人杜某低头冲向原审第三人苗某并用拳头在其头部打了一拳，原审第三人苗某自己躺倒在地。被上诉人杜某的主张与现有的证据反映的事实不符，也不符合《中华人民共和国刑法》第二十条关于正当防卫的情形，故对其主张本院不予采纳。

再审法院认为

本院经审查认为：本案为治安行政处罚争议，争议焦点是万柏林公安分局作出的2752号《处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。本案中，杜某与苗某因民事纠纷发生互相斗殴，万柏林公安分局基于该事实，在履行了法定程序后，对杜某、苗某分别作出拘留三日的行政处罚，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，处罚依据的事实清楚，程序合法，处罚结果并无明显不当。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。据此，互相斗殴的行为不同于正当防卫行为，属于应当接受治安管理处罚的违法行为。二者的区别在于，正当防卫是以制止正在进行的不法侵害为目的，而互相斗殴是以给对方身体造成伤害为目的。本案中，当事人询问笔录、现场监控视频等证据均证明苗某与杜某发生争执后，双方均实施了致使矛盾升级的挑衅行为和意图伤害对方身体的违法行为。杜某行为并非是为了制止对方的不法侵害，其关于自己系正当防卫、不应被行政处罚的主张，没有事实与法律依据，该再审理由不能成立。

案例索引：（2020）晋行申311号