浙江省内，在最近的十年间出现了一批涉及虚假公证的抵押借款合同纠纷，围绕着“虚假公证”，引发了一系列的刑事问题，民事问题与刑民交叉的问题。
对于如此相互交叉的复杂情形，如何妥善处理这些问题，正考验着公、检、法、司、律在内所有法律人解决问题的智慧。
今天我们从案件中抵押权效力问题出发进行研究。
因涉及虚假公证，抵押借款合同中抵押权是否有效？
对于这个问题，当前有一种来自体制内的观点认为：
出借人在办理抵押手续时，有必要审查房产所有人的真实意思，甚至有必要见过房产所有人，当面听取其想法。出借人没有履行这个义务，客观又因一份虚假公证书而办理出来的抵押权，认为出借人并非是善意的第三人，这个抵押权是无效的。
此种观点的根源在于对于善意取得制度中做到哪一步才能叫“善意”，这种对于善意深度的理解发生了偏颇。
在抵押借款关系中，对于出借人如此苛责是否合理？
带着这个疑问，我们来看在2016年，杭州市上城区人民法院曾处理过这样一个案子：
韩某，屠某是夫妻关系，二人生育一子小韩。在2014年12月5日，儿子小韩手持父母韩某，屠某的身份证、户口簿、结婚证及坐落于小河佳苑（北区）2*幢1单元200*室房屋的房产三证原件，伙同他人冒充其父母、并以其父母的名义申办公证，骗取（2014）浙杭西证民字第30762号公证书(一审判决书第4-5页)。
在办理抵押借款过程中，案涉抵押借款合同中抵押人栏均由小韩代签(一审判决书第2页)。小韩称其与沈某得等人虚构材料，将父母韩某，屠某的房屋抵押，存在被骗取资金的情况。在金额上，资金由沈某得操作，总抵押借款金额为75万，小韩实际只获得43750元，其余资金被沈某得所骗。（二审判决书第2-3页）
关于沈某得，经笔者了解，沈某得在2018年因相同套路，在宁波的法院以诈骗罪终审被判处十年六个月。
此案中，无权处分人儿子小韩以虚假公证的方式抵押了所有权人父母韩某，屠某的房产给出借人周某，获得75万借款。小韩辩称基本全部借款被中介沈某得骗走，自己只到手43750元。
故此韩某，屠某以房产的所有人的身份作为原告，提起了抵押合同纠纷，诉请是要求确认《抵押借款合同》中的抵押条款无效。核心证据是用于抵押手续办理的公证书，以笔迹鉴定的方式确认并非韩某，屠某所留。
作为本案第一被告的小韩则陈述所有的笔迹都是自己代签，委托公证为虚假公证，事情是自己与外人沈某得等人虚构的材料，认为案涉合同的抵押条款是无效的，事情由他一人承担，不关父母的事。
佛说父母子女本就是前世的缘分，相互的纠葛应了韩非子所说的“世易则事易，事易则备变”。
那么，此时，出借人怎么办？
出借人所签订的就是《抵押借款合同》，出借款项的资金安全几乎全部依凭抵押权，如果抵押条款无效，失去抵押权的出借人，如同被丢在了冷风中。老韩，老屠，小韩们“不在乎出借人发烧，更不在乎出借人发飙”，他们顾自诉说着自己的苦衷，留下出借人们自我怀疑。
本案历经二审，历时二年，期间对于“抵押条款可能无效，可能失去抵押权的自我怀疑与自我否定”，让出借人饱受精神压力。
让人喜出望外的是杭州市上城区人民法院与杭州市中级人民法院，案件审判人员过人的智慧，二审均判决出借人周某抵押权有效。
这种智慧的语言就在（2016）浙0102民初4473号判决书（以上以下简称“一审判决书”），及因上诉而生的（2017）浙01民终807号（以上以下简称“二审判决书”）中。
一审的判决书具体是这样说的：
二审文书是这样说的：
我们再次回看案件的争议焦点：
一是出借人周某在抵押借款过程中是否具备善意取得要件；
二是抵押借款合同中抵押条款的效力。
对此，二级法院皆认为：
因小韩已经提供了案涉房屋的所有权证，契证和相应的国有土地所有权证，以及韩某，屠某名义出具的公证委托书。
出借人对于公证书存在瑕疵并不知情。不动产登记具有公信力，物权取得人基于信赖只要求对登记簿的形式审理。
善意取得制度实际是对善意第三人的保护，无权处分与善意取得之间的冲突其实质是财产所有权人与善意第三人之间的利益冲突，涉及到民法所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍。
在权衡处分人，财产所有权人，善意第三人之间的利益冲突，涉及到民法所有权的静态安全与财产交易的动态案例保护的优先与取舍。权衡处分人、财产所有权人、善意第三人之间的利益关系，维护财产所有权人的利益与维护第三人之间的利益发生冲突时，《中华人民共和国物权法》第106条（现在该规定在民法典的第311条）更倾向于维护安全秩序以保护交易安全。
据此，抵押权人取得了抵押权。
附法律规定:
《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
《中华人民共和国民法典》第三百一十一条规定： 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
结论
在善意取得制度适用的过程中，对基于相信抵押权公示公信效力的出借人，不应过分苛责。法律保护善意第三人，其实更保护了交易的安全与公示公信制度。
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