全文 | 谢鸿飞：法律论文写作的主题、论证、表达和方法

谢鸿飞

中国社科院法学研究所民法室主任

中国法学会民法学研究会副会长

中国社科院民法典编纂小组秘书长

目 录

引 言

第一部分：法学写作的主题

第二部分：法学写作的论证

第三部分：法学写作的表达

第四部分：法学研究的方法

关于“法律论文写作的主题、论证、表达和方法”这一主题分享，主要围绕四个方面来进行：

第一是法学写作的主题，第二是法学写作的论证，第三是法学写作的表达，第四是法学的研究方法。

引 言

壹

为什么法学写作的方法是重要的？

首先我想讲一下为什么对法学而言写作方法研究很重要。

可能很多人觉得法学论文的写作从方法论上讨论是没有意义的，因为文无定法。一个作者没有按照任何固定的陈规或者方法，也可能写出一篇非常经典的论文，但对大多数人来讲，写作都是在一种既定的传统框架下进行。

清代文学界的桐城派提倡写文章需要考虑“义理”、“考据”与“辞章”这三个方面。后来曾国藩又加上了“经济”。从论文指导老师的角度来看，一篇文章作为学术论文，一定要有所谓的“型”，这个“型”就是我们看到一篇文章，会认为它是论文，而不是政论也不是散文的关键。

所以我觉得，在今天这样的学术范式下，如果法学论文完全没有章法，没有固定“型”的话，这种状况已经不可能了。大家都知道李约瑟提出的非常有名的一个问题，中国古代有非常辉煌灿烂的四大发明等，但为什么近代物理学这种研究典范出现在西方而没有出现在中国？

在中国古代，研究数学、物理的时候，如果有一个学者，他按照某一种范式来进行研究，并且把他这个研究结果用一种范式，比如我们今天看到的学术论文的范式来进行表达，很可能其他人会觉得这样的研究方法、表达方式非常好，很容易读懂，后来所有的人就都按照这种范式来写作，就可以形成学术的积累。

假如古代的科学研究方面有这样的一些范式，古代的律法研究中也可能有一些固定的范式流传下来，这就形成了非常深厚的学术积累，虽然它只是形式。但是形式也会对研究方法产生一定影响。既然研究有方法，那么论文的写作其实也有方法。

我们平常在指导硕士论文和博士论文的过程中，尤其是硕士论文时，经常遇到一些硕士生，他们很希望提出一些非常新的观点，甚至会很激动地跟我来讨论，说老师我发现了一个别人都没有注意到的观点，或者我认为某个传统上的认知是错误的，这个主题我能不能写？

这种情况下，我的经验是，他可能夸大了自己的创新，他说的内容可能在学术界已经有人说过，或者他所谓的创新是完全站不住脚的，甚至违背了最基本的一些公理性认知。

所以实践中我们经常看到，社会上即便不在学术系统的一些人，也非常热衷于研究，但是他们的文章会让人感觉看起来很吃力，完全跟不上他的思路，不知道为什么会得出这样的结论。

所以我想，如果按照固定的写作范式去写作，至少能够避免大家把一些精力花在完全没有意义的事情上，让论文能符合学术规范。

而我向来认为，任何写作，有规范都比没有规范要好，就像古代的七律，它对诗歌有非常严格的写作要求，历史上出现了非常多经典的流传到今的作品。因此我认为，法学写作要去研究它应该怎么写，方法本身就是很重要的。

贰

法学写作确实有其独特范式

其次我想强调的是，法学写作确实有它独特的范式。“范式”这个词是我套用库恩在《科学革命的结构》中的一个词，代表法学写作的约定俗成的规矩。

不同的时代，写作的范式差异很大，比如同样是做法教义学研究，我们对唐律的品读和对民法典的品读，在写作范式上就存在巨大差异。

在不同的国家和地区，法学论文的写作，差别也非常大，首先在结构上就存在比较大的差异。比如我们阅读德文的论文，如果不是经常读德文的论文，就会觉得很难进入到作者的逻辑系统中。反之，我们经常读中文论文，读多了我们就会很自然地融入作者的论文逻辑体系中。

另外，我要强调一下不同的学科。在法学界内部，不同学科的写作范式也存在比较大的差异，比如中国法制史学的论文和民法学、刑法学的论文，无论是写作风格还是范式，都存在非常大的差异。所以我们在研究法学论文写作范式的时候，必须要意识到我们到底是在哪一个专业领域写作。

叁

法学写作和法律写作的差异

第三个问题我想介绍一下法学写作和法律文书写作的差异。

法学写作我认为它比较重要的特征是，在研究问题的时候，研究者通常是从价值中立的角度去考察的，对研究者来讲，他研究的问题和他本人往往没有任何利害关系，所以他能够从中立的研究者的角度去研究某一种社会现象，或者说研究某一种社会现象的规则，所以他的观点往往会很中立。

而且法学论文写作的研究对象，往往不针对某一个具体的社会关系，而是试图做出普遍性的讨论。比如甲、乙订立了一个合同，我们往往不会去讨论甲和乙两个人之间的合同，而是会讨论甲和乙订立的合同是从属于哪一种更广泛意义上的合同，假如是买卖合同，我们会上升为一般的买卖合同，然后进一步把一般的买卖合同上升到双务合同的高度去讨论，甚至再进一步把它从双务合同上升到一般合同的高度去讨论。

这是概念法学非常典型的一种研究思路，即从具体到抽象，直到不能再抽象。我们要尽可能通过理论去解释非常复杂混乱的社会现象，把混乱的社会现象用抽象的理论来解释。

这样做的好处是什么？这样做可以让这个世界变得很清晰。比如我们通过“法律行为”的概念，几乎可以涵盖人类社会中所有具有法律意义的表意行为，这样每天在全世界发生的成千上万的法律行为都变得可以理解了。

所以这是我们法学研究，尤其是做部门法一般理论建构时非常重要的一种方法。

它是概念法学的核心方法，今天概念法学其实在学科体系中名声不太好，但实际上每个法学论文作者在写作的时候，都很难摆脱概念法学从具体到抽象的归纳的方法的诱惑。

法学写作还有一个很重要的任务：发现因果关系。假如社会上出现了A这样的一种现象，我们就要试着分析为什么会出现A现象。就像古希腊哲学家德谟克利特讲的一句话：“发现一个因果关系，强过当波斯人的王。”对科学家来说，他最重要的任务是发现结果背后的原因，而且这个原因的链条越长，可能科学研究的深度就越到位。

但是在我们今天的法学写作中，在很多学科中，比如对民法学的研究，我们并不太致力于发现社会现象背后的原因，我们研究的主要是教义学方面的一些规范。在法律实践中发现因果关系，认定A和B之间有没有因果关系，是相当常见的，但是在部门法研究中，关注因果关系是比较少的，我一直觉得这可能恰好是未来我们部门法学者，包括我们民法学者应该努力的方向。

再说一下法律文书写作，我个人体会，法律文书写作未必中立。如果我们从裁判文书的角度来看，法官、仲裁员写的文书，我们会假定裁判者是中立的。但很多法律文书未必是中立的，比如律师写的代理词，肯定是要从委托人的利益角度出发，找到本案中对于委托人有利的一些理由，所以他的写作立场就未必是中立的。

另外我觉得法律写作，诉讼和非诉的实践中，非常明显的特征是，它肯定是针对个案的分析。如果脱离个案，把个案上升到更普遍的一般的社会现象，就进入了法学写作的范畴。因为法律写作它本身有非常强的应用性，所以这种写作不太可能会从个案上升到一般的社会现象。

最后一个特征，我觉得任何的写作对作者来讲，肯定都有非常明确的动机，比如我们写法学论文，我是为了拿到硕士学位、博士学位，或者为了在期刊上发表，在网络上发表。但是对法律写作来讲，比如从律师的角度看，写代理词或者写答辩意见，肯定是为了说服裁判者。在写作目的上，两者有非常大的差异。

我想强调的一点是：所有和法律有关的写作，无论是法学写作也好，法律写作也好，很多方面具有共性。比如在论证方面，我绝对不相信法学写作的论证逻辑和法律写作的论证逻辑不一样，在写作的过程中，要展开对一个主题的讨论，肯定要通过一层一层的结构来展开，这种结构在两种写作中间，其实没有大的差异。

所以概括一下，法学写作和法律写作最终的区别就只有一个，即写作的动机有差异，但从方法上来讲，我并不觉得有太大的差异。

肆

推荐阅读书目

我们在学术研究的过程中，可能很少会想到写作的方法是什么，我也注意到大多数学者不太愿意来讲这样的主题，包括很多写作非常出色的一些学者，可能不太愿意讲这样的主题，或者疏于总结这样的方法。因为对于他来说，他对这套写作方法已经非常得心应手了，没必要去总结。

基于这样的情况，我感觉在整个法学界，专业讨论法学写作的人是比较少的，但相对来说法律写作要多一些。

尽管如此，我们在汉语法学界还是出现了一些非常出色的作品，我把看过的一些作品简单地推荐下：

首先是梁慧星老师的《法学学位论文写作方法》。他用了大量的真实案例来介绍写作方法，比如一篇论文分四部分，四个标题能不能都写成一个命题，比如说命题A、命题B等。再比如说一篇硕士论文，分四个部分，四个部分的标题能不能都写成问句，然后内容作为疑问的回答可不可以？梁老师这本书写得是比较细致的。

还有清华大学何海波教授写的《法学论文写作》。何老师这本书我觉得写得非常好，他本人也是写作的高手，尤其是在关于法学论文注释方面，何老师也确实造诣很深，后来何老师还推动了中国法学论文注释体例的统一，所以这本书在很多方面都值得认真去研究。

还有阎天老师的《法意文心：法学写作思维六讲》，也是一部非常出色的作品。

在国外的作品中，我想重点给大家推荐日本学者写的《民法研究指引：专业论文撰写必携》。这本书是由4位日本民法学者撰写的，这4位作者在撰写这本书的时候，都处于写作的高峰期。这个阶段因为写作任务比较多，写作的数量也很多，所以这个阶段的写作是最有心的，积累了非常多的经验。4位作者在写这本书的时候诚意满满，把自己在写作过程中的经验、困惑，甚至包括怎么查阅国外的一些材料，哪一些是权威的，都说得非常细致。所以这本书也非常值得大家，尤其是初学论文的青年法律人学习一下。这本书的译者是中国非常有名的中青年民法学者，所以我觉得值得大家看一看。

对大多数法律人来讲，大家掌握的外语主要是英文，所以我给大家推荐在英文作品里三本写得非常好的书——

这三本书如果大家有时间的话，读一读还是很有帮助的。

顺便说一点，我发现在英文世界有大量的文献，除了专著以外，还有很多论文，专门教大家如何进行法学论文写作，和目前汉语学界关于法学论文写作研究比较少的现象形成鲜明对比。

以上是关于主题一些前提性的东西。

第一部分

法学写作的主题

法学写作的主题，我个人觉得是最关键的一部分。可能大家也会有这个感觉，如果一篇论文选题选得很成功，那么论文至少成功了一半，如果论文选题选得不好，即便我们后来花了很多时间，可能结果也不理想。

所以无论是成熟的作者，还是初学写作的作者，选一个主题可能都是最重要也是最难的一步。

我也经常感慨，一些硕士生，经常在发愁论文选什么样的主题。我的体会是，不光是学生不知道写什么，我本人有些时候也在琢磨，要选什么样的主题来讨论。可能我在某个时间段，看了一些文献或者思考了一些问题，有大概10个题目都值得写。比如保证合同的解除，国内目前没有什么人讨论，这个问题在实践中也很重要，我要不要写？之后我又看到“数据二十条”，其中提到的数据权益的三权分置，这个题目值不值得写？

每个人的写作时间是有限的，我想写的主题可能有很多，这个时候我肯定要做很多权衡，这个主题适不适合写，写出来会不会有影响力？还要考虑我有没有能力去把握这个主题？还要考虑这样的主题，写出来以后，在学术界甚至在社会上，会不会产生一些直接的影响？最后可能还有一些更现实的考虑，论文写出来了，能不能通过，能不能发表，或者通过了以后，能不能评选优秀论文，能不能发一个比较好的期刊？对任何人来说，这都是非常难的一个问题。

壹

什么是一个主题？

首先，我们必须要判断什么样的题目值得写。

比如以往指导硕士论文的时候发现，有些同学选了这样一个题目“中国不动产登记制度研究”。我们马上会觉得这个题目太大了，这样一个题目，可能有的作者已经写了上中下三本书，三本书的容量，你现在用一篇论文来讨论肯定不合适，这个题目过大。

再进一步看，比如“预告登记制度”，大家觉得是不是比较合适的主题？这个时候我们会考虑到预告登记只是登记类型的一种，而且涉及很多理论争议，至少它的理论基础涉及方面比较多。另外在实务中也有些问题，大家可能就会觉得预告登记这个问题做一个题目是可以的。

再考虑一下，如果还有第三个同学，他选了这么一个题目“抵押权的预告登记”，这算不算一个合适的主题？这个时候我们就会觉得有点犹豫，如果抵押权的预告登记，都能写一篇硕士论文，甚至一篇博士论文，那么刚才的第二个主题，预告登记还是一个合适的主题吗？

我刚才讲的例子，只是讨论主题可能涉及的范围的大小，我们会发现如果分析得越细致的话，就越不是很好判断。

这种情况下，我建议大家来看看当年刘南平博士发表在《中外法学》上影响很大的一篇论文——《法学博士论文的“骨髓”与“皮囊”》。我记得当时我也还是学生，读这篇论文的时候，确实觉得很震撼。我们从来没有考虑过写一篇论文，在选题上需要思考那么多。这篇文章给我非常大的启发。

这篇论文中提到，任何一篇论文它一定要有一个命题，即论文讨论的主题是什么，无论这个命题是肯定的还是否定的，总得有个命题。然后论文的各个部分需要相互支撑，有意义上或者脉络上关联的子命题，这些命题一定跟总命题有密切的关系。关系到底是什么，往往要看过论文才能判断。

刘博士的这篇论文，把我们以往写作中非常大的弊病给解释出来了。以往的论文，包括博士论文，写得像教科书一样，用今天的话来说就是写得像体系书一样。比如说一本合同法的体系书，可能总结了全部的合同法理论以及合同法条文涉及的司法实践，百科全书式的作品，我把它叫做体系书。但是写论文如果像体系书一样的话，可能就不太合适了。

尽管我非常赞同刘博士的观点，但是我想强调两个方面的问题，第一个方面，我们还是要区分一下今天法学写作的具体文体。

法学论文写作中有学位论文写作，比如硕士论文、博士论文，还是希望它们能够比较体系化地讨论某一个领域的问题。这种情况下，博士论文的主题相对松散一点，没有集中讨论具体的问题，这是可以容忍的。比如如果用一篇博士论文来讨论预告登记，可能会觉得比较合适，用一篇硕士论文来讨论抵押权的预告登记，可能也觉得是比较合适的。

但如果在一篇期刊论文中，选了预告登记为主题，大多数编辑老师对这种论文选题是不太宽容的。因为就期刊来讲，这样的选题无疑太空泛了。

当然，学术论文和学位论文的区分也肯定是相对的，如果学术再往前发展，比如未来对博士、硕士的要求越来越高的话，其实学术论文和学位论文本身也不应该有很大的差异。但通常情况下，我们对学位论文的要求并没有像学术论文要求那么高。

另外我想讲的第二个方面，我们必须要承认今天我们讲的法学论文，它其实是包括两部分，第一部分叫学位论文、学术论文（article），还有一种叫评论（review），这两种论文的文风是有差异的。

在民法学界，我们可能为了纪念某一个重大的活动，比如民法典颁行10周年，某个期刊做了一个民法典10周年的纪念活动，邀请了一些权威的研究人员做一期节目。在这种情况下，我想撰稿的学者可能都会写一些评论，来回顾民法典这10年颁行的意义，以及民法典通过的意义，所以它成了一种评论。

这种评论我们对它的主题要求比学位论文要低很多，就像现在大家看到的一些题目，比如说改革开放以来民法学的发展，或者说合同法学在2012-2013年的新发展，这肯定就是评论了。这种评论文章，它的自由度肯定要比学术论文宽松很多。

刚才我讲学位论文与学术论文区别的时候，已经简单说了，在不同的国家和地区，不同的时间段，判断它适不适合做主题的时候，都是有变化的，不可能一成不变。

这里我给大家举个例子。1985年，改革开放的时间还不长，一本非常权威的杂志《中国法学》发表了一些论文，比如我们社科院法学所老所长张友渔老师有一篇文章，讨论中国地方分权的问题，还有何华辉先生讨论的比较宪法学的问题，以及周强老师讨论的继承法的若干基本问题。在今天大家可能会觉得合同法的基本问题，或者说数据法中的基本问题，都不太适合作为主题。但其实在1985年的时候，我想我们都不会否认，在那个年代，这些都是非常好的主题。

到了2023年的时候，我们再看《中国法学》发的一些文章，大家会看到一些前沿性的题目，比如计算法学或者数字法学中的一些好题目，也包括应用法学的一些题目，这些主题都非常细致而具体了。

这揭示了一个什么道理呢？法学论文的主题其实和法学研究的水平有非常密切的关系，法学研究越不成熟，对主题就越宽容，这个时候看来非常宏大的主题，在当时可能是非常恰当，但今天可能会认为很空泛。法学发展到一定程度的时候，研究会越来越细化和专业化，在这种情况下，我们会发现对主题的容忍比以前要小很多。

未来我们可能会讨论越来越细的题目，比如说在德国，包括其他一些欧洲国家，我们会看到有一些关于部门法很专业的杂志，比如说专门讨论数据，专门讨论人工智能，或者专门讨论侵权和保险。

在这样专业的刊物上，发表的论文主题就非常细致，甚至会看到研究一些交通责任的时候，讨论说驾驶员有没有过错的时候，也会分析得非常细致。比如红绿灯是怎么样的，行人是怎么走的，司机怎么走的，到了一种非常细致，类似于工匠一样的讨论。

贰

法学论文选题的考量因素

在主题选择方面，有这么几个因素。

（一）引用率（日本学者所谓“响”）

写学术论文时，有个不得不考虑的问题，无论是作者还是编辑老师，都会考虑引用率的问题。

在这样的因素下，刚才我推荐的日本学者写的《民法研究指引：专业论文撰写必携》中把它叫做“响”，可以把它理解为一篇学术论文的影响力。

有两类文章的引用率是最高的，第一是涉及学科最基础的理论的文章，比如陈兴良老师非常早就关注到刑法中谦抑的价值，后来这篇文章就被很多刑法学学者所认同，可能在理论讨论中，包括在实践讨论中，很多学者就会拿去引用。另外，如果我们讨论的问题是这个时代的热点问题，比如说个人信息问题、数据权益、平台经济等涉及的法律问题，如果对这样的领域有比较到位的分析，它的引用率将会非常高。

因此如果要想一篇论文写出来以后有比较大的社会关注度，就要考虑论文选择的主题了。举个例子，我曾经分析过一个问题，当时民法典还没有通过，物权法的193条规定了抵押权人对抵押财产的价值维持的请求权，或者像抵押权的保全请求权，这样一个问题，当时算是比较小众的题目，可想而知这样一篇论文写出来，虽然也花了很大的功夫，但影响力就要小一些。

所以在写论文的时候，在任何一个时间段对一个勤奋的研究者来讲，可能都涉及主题的选择，有很多因素要考虑。我个人觉得影响力可能是要考虑的第一位，其他可能才是写作的难度等。

（二）立法论与解释论

另外关于立法论和解释论的问题，这个问题我想在今天确实是值得来讨论的，尤其是对于大多数撰写硕士论文的同学，我觉得这个问题是很重要的。

我们写论文，就部门法学来讲，如果你分析的是某个制度中的某个问题，或者某个具体规则的适用问题，这个时候涉及两个方面的选择，如果我选立法论的问题，立法论的思路是什么呢？

比如社会上有一种现象，目前的法律调整它有点吃力，这个现象在社会上之所以普遍，一定是有我们法律不到位的地方，这个时候我们就可能选立法论。

选立法论的假设前提是现行法有问题，但选这样一个题目的时候，很多人会忽视一点，其实法律可能是没有问题的，可能是法律执行、法律适用出了问题，所以在选立法论的问题时，一定要考虑清楚，是法律规则或者制度本身出了问题，还是适用法律的人、执行法律的人出了问题，这是完全不同的两回事。

只有在第一种情况下，目前现行法确实解决不了某个问题，比如现行法没有关于这个问题的规定，或者虽然有法律调整，但是法律过时了，不适应社会的需要，在这种情况下，选立法论是完全可以的，而且有非常大的价值。

因为这样一种立法论的建议，往往以前没有人写过，所以写出来不光是在理论上对学科某一些问题进行了弥补，甚至为学科增加了知识量，完善了学科体系，在实践中的意义自然就不用说了。

就我个人观察，很多同学写硕士论文的时候，非常愿意写立法论的文章。我注意到很多论文最后一部分即结论部分，通常是关于什么的一个立法建议。这是非常普遍的写作现象。

我想说的是，不是我觉得立法论的论文不能够写，我跟一些同行交流，大多数老师不建议同学们在写硕士论文的时候选立法论的主题，我倒觉得这个不能一刀切，就是一定要区分具体情况。如果是我刚才讲的第一种情况，完全可以写立法论的论文。

第二种就是我们写解释论的论文。现在中国的法律体系已经建立了，所以在这种情况下，尤其是以民法典通过为标志，大家基本上会觉得民法论文未来一定是民法解释学的天下。

在这种情况下，民法学论文要怎么正确阐释民法典，或者怎么正确适用民法典的某个规则，成为目前非常主流的一种写法。

我个人在指导学生论文写作的过程中，提了这么一种方案：比如某个同学确实不知道应该写什么样的主题，说明可能对某一个领域没有做基本的阅读，不知道目前学界在争议什么问题，或者实践中有哪些问题。

我个人觉得比较好的一种选题方式，可以针对一些具体条款，收集一些案例，分析一下，实务中法院是怎么理解这个条款的关键概念的。如果在收集材料和阅读材料的过程中，发现法院对某一个构成要件的理解存在差异，那么可能就会产生一个主题，这个时候再结合案例，从理论上讨论一下，结合实践总结一下，这可能就是最简单的、也是最符合规矩的硕士论文选题了。

（三）比较法与中国法

我想说一下比较法上的选题和中国法上的选题。首先，我们民法的规则大多数都引自于德国或者瑞士等国家，对于德国、瑞士这样的国家来说，很少会讨论域外的法律，比如很少看到德国学者讨论美国法上的某个问题，除非是某个问题在美国非常有名，但德国没有，比如惩罚性赔偿，德国学者会有一些关注，但大多数情况，他不太可能写比较法学上的选题。

但对于法律继受国来讲，比如日本、中国，都愿意写比较法上的论文，尤其是我记得在2000年以前，很流行写国外的某个制度，比如德国法上的分期付款制度、美国法上的超级优先权，是非常流行的论文选题。而且客观的说，在这个过程中，确实出现了一些优秀作品，而且这些作品对中国后来的理论和司法实践，甚至包括立法事件都有很大的影响。比如2000年前后一些学者选择写美国《统一商法典》第九篇，写一篇博士论文，像人民大学的高圣平老师、苏州大学的董学立老师，他们对UCC（美国《统一商法典》）的分析是非常系统的分析，包括UCC第九编是怎么来的、立法的目标是什么、成就是什么，。UCC中关于动产以及和动产相类似的权利担保，一些非常重要的制度，都进行了非常细致的分析。客观地说，这些作品推动了中国后来的像物权法有关动产和权利担保的一些立法，对民法典有很大的影响。

但考虑到今天民法典已经实施快三年了，在这种情况下，比较法上的选题，可能要非常谨慎了。

以前的学者特别爱选比较法上的选题，这中间有一个很重要的原因是比较法上的某个选题，很容易产生填补漏洞的效果。比如讨论法国法上的涤除权、日本法上的涤除权，国内从来没人写过，我是第一个人写，我就是开创者。

客观来看，必须要承认比较法上的好论文，肯定有它的贡献。但这种作品它毕竟主要是介绍一些信息，在今天互联网搜索引擎这么发达的情况下，如果只是单纯把国外的资料汇编过来，它的意义就要小很多了。

这个时候我们还必须问自己一个问题，比如我写越南法上的某个制度，另一个人写墨西哥的法律制度，另一个人又写了古巴的法律制度，可能我们要反思一下，写这样一些比较法的论文，对我们学科在知识上有什么样的支持？对我们的实践、立法有什么样的推动？

也就是说，如果不是纯粹为了猎奇，我个人觉得在写比较法的时候，一定要有一个出发点，就是这样的理论制度对我们有没有用，如果我们这方面的研究已经远远超过他们了，这些比较法的主题，我觉得意义不是非常大。

另外，一些纯中国法的选题，比如民法中农村土地承包经营权的问题，这些问题我个人觉得讨论得确实太多了。首先我个人有一个立场得说明一下，我从来不认为世界上只有一种民法学，不像物理学，世界上只可能有一种物理学，不可能按国别有不同的物理学，像德国物理学、日本物理学，不存在。

但是民法甚至其他部门法学，我们都不能说世界上就只有一个，比如只有世界刑法学，没有中国刑法学。我个人看法是刑法和民法是最能够体现自然法规则的，至少刑法和民法大多数内容都是自然法的内容，像当年刘邦讲的“杀人者死”，这样的规则在我们的刑法中占了大多数。

我们必须承认，其实我们的刑法和民法都有体现特殊国情的一些规则，虽然很大程度上中国的民法学借鉴的是德国民法学，但是中国学者对德国民法其实进行了很多改造，最核心的改造比如我们把德国民法典给简化了，除了简化以外，我们还有很多方面的创造。所以我的看法是中国的这种主题是非常值得写的，但写的时候要避免一个问题，不要空泛的讨论。

比如土地承包经营权，当然它具有中国特色，这方面的研究是符合国情的研究，是体现我们民法学自主性的研究。但是如果我们看了一堆材料，确实得不出任何新的观点，我想说的别人都说完了，在这个时候我如果再勉强写一篇论文，最多就是把有的研究成果做一个梳理，我觉得不能叫论文，这是机器人做的工作。我想未来智能机器人一定会发展，它整理文献可能比我们用肉眼、用手去整理要好得多。

我举一个例子，比如夫妻甲和乙结婚，按照绝大多数人的习惯，甲和乙不会约定婚姻关系存续期间，财产是分别所有还是共同所有。

这种情况下，作为立法者，在编纂民法典的时候，必须要设定一个规则，即双方没有约定夫妻财产制的情况下，夫妻在婚姻期间的财产到底应该是共同所有还是分别所有？

如果研究一下比较法的话，会发现全世界两种规则都有，甚至可能是一半对一半的，一半的支持分别所有，另一半的可能支持共同所有。所以我们在研究的时候，要提出一种解决方案，到底我们是支持分别所有，还是共同所有，我想它是很难用理论来解释的问题。

这样可能就要回到现实中，比如我们的传统是什么，今天中国绝大多数人的观念是什么。在讨论绝大多数人观念的时候，可能还得考虑社会上有老中青三代人，不同人的观点可能又有所差异。这是一个立法问题，但如果没有法社会学非常有力的经验性的支持，只是靠理论来推演，它是不可能完成的。因此我认为，讨论这样的问题，是很有价值的。

再比如法院的裁判实践中，对医患关系会做什么样的裁判，这是非常有意思的问题。我们会发现，对法官来说，他肯定也会得病，他在做裁判的时候，可能会考虑各种因素，比如法院会不会考虑他和医院的关系。另外，患者可能有一些情绪化的东西，法院是不是要考虑判决裁判的社会效果。我觉得在这些方面做一些法社会学的研究，就更加合适了。

（四）发现新主题

第四个方面，我简单谈谈怎么发现新的主题。首先我认为，任何一个作者在寻找主题的时候，主题都不可能自动跳出来，都是以他长期思考和观察作为基础的。

所以写论文的时候，如果找不到主题，可能我们就要反思，最近是不是阅读和思考太少了，或者对社会生活的疏远导致了我没有问题意识。

如果我们把基本的阅读、观察和思考做到位的话，其实找主题并不是特别麻烦的事。我非常赞同日本学者的观点。选择任何一个主题，一定要阅读前人的文献，这是基本的前提。就像我今天想写文章还会回过头来去读柏拉图，读他的《理想国》，甚至每次读《理想国》都还有不同的收获，或者读《四书》，每次读的感觉也不一样。

直到今天我们也很难说某个人的哲学水平超过了柏拉图，所以我们还可以从柏拉图的著作中吸取思想资源。所以从这个角度看，学术论文为什么需要有注释？不光是在致敬前人，也是在表明，写作如果脱离了前人的贡献，是没有办法进行论证的，论文根本没办法写。所以我认为这是选题的基本前提条件。

其次，从我个人的写作过程出发，谈点心得。如果我们确实想发现一些创新性的选题，也有了大量的阅读，应该怎么来进行思考呢？

第一个方法，我把它概括成“旧瓶装新酒”。比如所有的学科中，都有一些不可撼动的被认为是共识的一些知识。

在这种情况下，如果作者确实有比较深的理论基础，就可以考虑说在研究过程中，发现传统知识体系中某一个规则或者某一个公式是错误的。以不当得利为例，论述它不应该具有惩罚功能，因为不当得利只是社会为了矫正不正当利益的一种变更，后来我们把它在法律上解释为没有法律原因的变动，或者不符合法律规定的财产秩序的变动，这是典型的分配正义。所以通常来说，不当得利是不应当具有惩罚功能的。

但我们也可以再挑战一下这个观点，说传统民法认为不当得利不应该具有惩罚功能，但按照今天的现实情况，不当得利应当具有惩罚功能。比如如果得利人他的行为是基于侵权故意的侵权行为，去恶意得利，假如甲把他租的或者他保管的乙的一个古董给卖了，古董的市价50万元，因为甲特别会卖东西，他把这个东西卖了100万元，第三人善意取得了，在这种情况下，乙可以要求甲返还不当得利，但是乙的损失是多少，是古董的市场价格50万元，甲的得利是多少？是100万元。如果这个时候乙要求甲作不当得利返还的话，就涉及一个问题，不当得利返还的范围到底有多大？传统民法讲的不当得利，没有制裁功能，没有惩罚功能，这个时候乙就只能要求甲返还50万元，但这样的一种规则和朴素的法律感情或者朴素的正义感是不相符合的。

现在我注意到，在日本、德国等地，对不当得利返还的范围有一些老师也有新的观点。这种观点如果论证了的话，对不当得利制度的冲击是非常大的，看上去它改变的只是不当得利返还的范围，但是它对不当得利制度的核心是有撼动的。包括实践界的人士，他就接受了这种观点。

还有一种是我觉得比较突出的思路，我刚才给大家推荐的书中也有提到。比如我们看到民法上债有好多种，构成要件都不一样，法律效果是一样的，就是产生了甲对乙的债权请求权。在这个过程中我们要考虑，在合同解除的时候有返还请求权，在合同无效、合同被撤销的时候有返还请求权，在不当得利的时候，也可能有返还请求权。

都是返还请求权，为什么要规定在这么多条款中？一会儿基于解除返还，一会儿是不当得利返还。

按照传统部门法学，我们的研究方法，就是刚才我提到的，不断把具体的社会现象一层一层地抽象化，直到再也无法抽象为止，我可能就会考虑这么多种返还请求权，能不能用统一的理论来建构它。

我最近写了两篇合同法的文章，试图用这种思考来讨论问题。比如我讨论分析了定金罚则和违约金，两者都是合同中约定的一方出现违约行为的后果，但为什么定金和违约金，在制度上有这么大的差异？

在民法典之前，担保法司法解释也是同样的规定，即违约定金的适用条件非常严格，一定要在一方的违约行为达到根本违约，也就是让债权人的合同目的不能实现的时候，才能适用定金罚则，为什么违约金没有这样的要求。

既然都是出现违约行为的时候，为了弥补债权人损失，一种约定的后果，能不能做一体化的考虑？我在最近的一篇文章中做了尝试。

另外一篇文章涉及另一个问题，即最高法“合同编司法解释征求意见稿”中新出现的规则，比如甲把房子本来要卖给乙，后来甲看房子涨价了，赶紧把这个房子卖给丙，甲多挣了20万元。这种情况下，甲怎么赔偿乙？甲把乙应该挣的20万，即买房增值利益归他，这个比较简单，大家都能想到。

但是司法解释就把这样的规则普泛化了。如果甲方违约得了利益，而乙方没有办法证明自己的损害到底是多少，这在违约损害中，是非常常见的。司法解释就参照知识产权侵权，也参照了民法典关于人格权编被侵害的规则，作为一个标准来确定损害赔偿。

这个规则在知识产权侵权中都比较普遍，但把这样的侵权法规则推到合同法中来，会存在非常大的争议。

德国对这个问题讨论得比较少，但是英美讨论这个问题讨论得热火朝天。这里面我考虑了一个问题，如果我们以获益为标准的话，是不是可以理解为把一个人基于违法行为的所得让另外一个人给没收了，可以用一个词叫“归入权”来解释，就是说如果一个人因为违法行为得利了，另外一个民事主体在什么情况下可以对他主张说你的违法行为的收益应该归我。

这样一来，违约获益也好，侵权获益也好，做一体化的考虑，可不可以？这也是我最近这篇文章的主题。

我个人认为，这种选题会对我们的理论做进一步的整合，以前可能是分散的理论，我把它做更高层次的整合，能不能成立，有很大的讨论空间。

第二种是完全反过来的一种思维，“合久必分、分久必合”。什么意思？即某个制度它本来适用于两种类型，我现在觉得从法律上观察，不能够归在一起，所以要分开。

在法律上AB两种类型，如果要用同一个规则去调整它，一定要满足一个前提，即AB两种类型在法律上最共同的特征一定是一样的。这是英美法非常重要的区别技术。判例法官要区分A和B两个判例，两个案子是不是一样的，它必须要区分，区分的标准是什么，就是这两个案件的关键事实、法律性质是不是一样？非关键事实法官就不考虑了，因为没有两个案子是一模一样的。

另外我也给大家说一个“分久必合”的例子。

大家都知道在民法学中关于不当得利有一个非常有意思的发展，最早提出不当得利，是基于一种衡平思想，假如财产不应该从A这个地方到B这个地方，法律应该做什么？法律就要帮助财产从B回到A。这很简单，所以不当得利最早的基础就是衡平。当不当得利制度化了以后，就像王泽鉴老师讲的一样，法官在判的时候不能再衡平了，必须要判断它满不满足不当得利的要件。

最早的关于不当得利要件的核心，并没有做特别细致的讨论，后来我们就做了区分。当时奥地利一些学者提出来，不当得利可以分成两种，就是给付和非给付这两种最基本的形态。

但是我们现在可能要回过头来考虑一下，如果用不当得利的规则去分析给付型的问题，会发现不当得利规则的价值和合同法的价值差异很大。比如在合同无效时候的返还，它体现的主要是合同法上的价值，合同法上的价值判断和不当得利规则上的价值判断，合同法上的价值比如契约自由、鼓励交易，权利义务平等或者给付均衡，这样的价值在不当得利规则上是没有的。

不当得利就是矫正财产的不当变动，因此我觉得给付型的不当得利，是不是要回归到合同法，由合同法或者法律行为的理论、规则来调整，不能由不当得利来调整。这又出现“分久必合”的情况了。

这是我关于选题在理论发展方面的第一个思考。

第二个思考是“新瓶装旧酒”。社会中出现了一些新现象，法律肯定是没规定的，法律在制定的时候，新现象还没有出现，比如德国民法典在制定的时候，根本还没有计算机，没有网络，更没有大数据。今天大数据出现了，我们怎么办？

民法学家会用传统的比如财产权理论来分析数据的权利，用人格权理论来分析个人信息，如果都能分析得过去，比如用传统民法的要约和承诺这一套规则来分析网络缔约，我认为没有任何障碍。这种论文虽然写得很多，但其实对学科的增量比较少，我们不能说这种论文没有意义，这种论文把传统的理论制度和规则，用来解决新的一些社会现象，至少对实践裁判规则的统一，能起到非常大的作用。

第三种是“新瓶装新酒”。当一个新的社会现象出现的时候，传统理论包括现行法完全无法解释，只能另起炉灶，建构一些新的理论。比如我的个人信息被数据的处理者收集处理了以后，我的个人信息就成了另外一个主体，那么围绕数据会产生各种利益，有一些非常新的问题值得去深入讨论。

包括在人工智能中涉及算法的一些问题，算法导致的损害到底是怎么发生的，生产者也不知道算法是怎么运行得出结果的，这里面都可能产生非常多的理论知识的增量，都是比较适合做我们论文选题的。

第二部分

法学写作的论证

下面我简单介绍一下法学论文的论证。

壹

论证水平是论文质量的标杆

法学论文质量的好坏，非常重要的一个环节是在论证上的。不同的作者论证的风格都不太一样，所以只谈谈我个人写作的一些体会。

第一个方面我想说的是，法学论证也好，其他学科的论证也好，至少有一点是一样的，一定要遵守相同的形式逻辑。

法学论证本身有它的特殊性，我写这篇论文，肯定要提出观点，这个观点可能和很多人的观点不一样，肯定要说服其他同行同意我的观点。

举个例子，建筑公司的优先受偿权，我们认为它具有正当性，可能有A和B两个完全不一样的理由，一个作者的理由是建筑公司债权优先，因为建筑公司会动用很多农民工，农民工的生存保障是相当重要的，所以要给建筑公司一个优先受偿权，背后体现的是一种生存保障。另外一个作者说因为工程是从无到有的，这个过程中建筑公司出了人力物力建好了建筑工程，正是因为建筑公司有投入，所以才有了建设工程。比如说某个建筑工程值一个亿，对这一个亿来讲，主要就是建筑公司的贡献。而其他债权人对于建设工程没有这么大的贡献。这就是第二个观点。

在这种情况下，我们以前通说是A，完全有可能因为B这样一种观点，通说就发生了变化。

其实论证主要是说服人，这又涉及法学本身研究的特点。我读研究生的时候看郑戈老师的一篇文章，他在北大法律评论上发表了一篇文章，叫《法律是一门社会科学吗？》，法学的本身是寻求人类行为的社会意义的学科，我们经常说法学本身是规范学科，它主要研究了人类行为的意义。比如某一个人类行为发生了，我们就要评价它是好是坏，值得鼓励还是必须要遏制等。

从这个角度来看，法学论证就是怎么用法学讲道理。最近我注意到王轶教授写了一篇文章《民法学如何讲道理》。民法也好，刑法也好，它肯定不是自然科学中的道理，而是一种理论理性。这种道理它实际上就是绝大多数人的生活经验，要符合绝大多数人在社会生活中的一般的朴素的正义。

第三个问题，我想说的是论证肯定是要靠结构来支撑，就是日本学者所说的一层一层展开。通常情况下比较理想的结构当然是层层递进，它在结构上有一种纵深感，层次感非常清楚，逻辑性也显得更强一些。如果我们论文能有层层递进的结构，我觉得相对来说更加理想。我经常说我们在写论文的时候，当我想好写哪几部分的时候，这个结构怎么来编排，其实论文基本的框架和结论就就出来了。

所以我写论文的感受是，虽然结构不是最重要的，但是如果结构没有想清楚，论文就处于一片混乱。虽然我知道要写什么题目，但是怎么把最核心想表达的观点能呈现出来，还是不明确的。

贰

论证需要通过外在结构展开（日本学者称之为“型”）

我觉得如果我不把这个结构想得很清楚的话，其实是很难想通这个论文应该怎么来写甚至写不写的。因为如果结构都想不明白，可能我就会觉得，我没有能力写这个论文。

那么这个（论文的结构）通常我们也有一些规律可循，就是前面说的论文的这种“型”，以结构为核心的这种“型”。

日本学者，在刚才我引述的民法研究中，提到了比如说我们研究一般的民法问题，会存在一些基本的结构设计。我们也看到，其实在国内的法学研究领域，以往特别流行，现在也有很多同学特别愿意用这种结构，就是一种特别简单的结构：

比如说写一篇关于同时履行抗辩权的论文，第一章会写大陆法系上的同时履行抗辩权，第二章写英美法上的不安抗辩权，第三章再写中国法上的不安抗辩权。然后大陆法、英美法进行一个对比，讨论一下中国法还有什么不足，最后结论就是中国法应该怎么来参照外国法来进行完善或者形成规定。

这种结构在国内非常流行，我觉得，这是非常不好、非常生硬的一种结构，特别容易把自己的创新性观点掩盖起来。

因为在讨论大陆法和英美法的时候，其实你只是给了读者一些信息，讲了英美法关于这个问题是怎么规定的，无非就是一个介绍性质的内容。大陆法、中国法，你都写成了介绍性质的内容，整体上没有一个问题意识，即关于同时履行抗辩权，你要讨论的各个子命题，在整个论文中间就完全没有呈现。

比如说同时履行抗辩权的构成要件，要同时履行抗辩权，是不是一定需要主张才能够发生法律效力？同时履行抗辩权，我们能不能够放弃或者什么时候放弃？像这样的主题在论文中被淹没了。

因为考虑到我们是法律继受国，我们在立民法典或者说其他部门法的时候，大量引用了国外的法律，因为法条不是我们原创，它可能来自于德国，既然借鉴了德国的法条，我们在对这个法条进行释义的时候，必然会大量参考德国学者或者德国法院的一些资料。我觉得虽然应该参考，但我们在写作的时候，我个人觉得还是应该以问题为中心。

举个例子来说，我在写同时履行抗辩权的时候，我会把它拆成几个相互关联的子命题，我在论证某个观点的时候，我可以把比较法作为一个论据。比如我写了某个观点，这个观点首先德国是这么做的，瑞士也是这么做的，在论证上我可能就得到了一个权威性的支持。因为比较法上，德国和瑞士的民法都很发达，无论是民法学也好，还是它的立法也好，都很发达，司法实践也很发达，他们都支持我的观点，所以我这个观点至少还是有一定的合理性。然后我再进行理论分析，是不是就更有说服力了？

所以我认为比较法其实有两个作用，第一，它能够让我们在找不到问题的时候，帮助我们发现一些问题的线索。关于这个问题我要讨论什么？更细的问题我一时想不到，比较法可以让我大开眼界，原来有这么一些法律上的问题别人在讨论了，我们还从来没有涉及，我们就可以来讨论这些问题。第二个作用是把比较法的材料作为论据。写文章的时候可以引用它来说明我的观点是正确的。

所以我想，如果你单独把比较法的东西拿出来，作为一个主题来讨论，这种结构很不好。

当然有一种情况是写的规则是全新的规则，比如我曾经写过民法典第416条，即民法典新引进的美国“UCC”《统一商法典》第九篇的价款优先权。这时候我们可能就会想到一种比较简单的思路，因为第416条它本来是一个完整的法条，同时规定了构成要件和法律效果，这个时候我们写论文就会想到这么一种万能结构：构成要件、法律效果加上体系效应。所谓的体系效应是指我讨论的这个条款和民法典的其他相关条款，在体系上怎么进行法律适用的问题。

这种结构其实也是比较偷懒的一种结构。但我觉得在介绍某一个刚刚引入中国来的条款的时候，这种结构是可以容忍的。以上这是我讲的第三个问题，即论文的结构问题。

叁

论证取决于法学研究方法

第四个问题，刚才我已经提了，即论证肯定与法学研究方法有关系。

如果是从概念法学的角度去做论证，但凡有民法典或者说民法学的国家，概念法学的论证无非都是从基本的一些规则出发，也就是说从公理出发。

再加上我们假定的概念又无比精确。比如说债权的概念、抵押权的概念，无比精确，我们只要满足这两个条件，在研究具体问题的时候，几乎要做的是一个演绎了。

确保了这两个前提（“公理出发的演绎”和“无比精确的概念”），我们可以讨论非常多的问题。在这种情况下，我们最重要的论证是什么？

你一定要保证论证的起始逻辑是对的，如果你的起始逻辑是对的，那么我们可以说在教义学框架中，因为我们所有的同行都是受教义学培养的，你这个论文肯定论证是没有问题的。但这种论文其实很难有特别新的见解，因为从公理中演绎出来的知识，它本身其实是蕴含在以往的公理中的，只是以前没有人这样演绎过，如果没有新的方法，很难出现那种非常具有震撼力或者说具有影响力的一些成果。

从价值法学来论证，就是另外一种方法了。我们要考虑个案中的情景正义，要考虑某一些主体它的生存保障的问题，或者说从最普遍的社会一般人的法感角度出发，然后这些理论应该怎么来建构。法社会学我觉得它可能又是另外一套，像刚才我已经提到的，我个人觉得法经济学的思考基本上可以归到法社会学的思考里面。

肆

论证依赖的材料

我们现在写作中会有大量的引注，包括我们会引用比较法的内容，会引用其他国家的民法典或者是其他学者的著述中的观点。

注释整体来看是越来越繁琐，我个人对繁琐的注释，也有点不同的看法。

首先我非常理解繁琐注释背后的合理性：在我写出这篇文章之前有这么多作者写了非常出色的文章，我在文中做好注释首先是表达了对以往作者的致敬，这是有必要的。

但是我觉得，我们今天做检索已经太方便了，我们自然人在写一篇文章的时候，做检索的能力其实比机器人要差很多。所以今天是不是还有必要做巨细无遗的文献综述？我觉得它的价值是值得怀疑的。

其次我想今天更要考虑的一个问题是，在引用文献的时候，除了形式上的规范，我们更应该关注的是什么样的注释我必须做。如果我要做注释的话，应该引谁的注释。尤其是第二个问题，现在可能离达成共识还差得远。但从一般的层面我想大家可能比较容易去达成一致的规则，即谁最先提出来，我们就引用他的观点，这应该是大家都可以接受的。另外如果我们的外语能力可以的话，最好能够直接引用外语文献。

第三，如果是大家都能完全达成的共识，比如契约自由是合同法的基本原则，像这样的东西我们完全没有必要再做注释，如果这样的东西都得做注释的话，这个论文它将会淹没在注释中间。而且这些注释本身并没有太大的意义。

注释的目的，除了我刚刚讲的表示尊重别人的知识产权以外，还有一个很重要的功能，让读者能够按图索骥，找到作者引用的观点是谁写的，读者就可以把相关的作品找过来看一看，这个是很重要的。

另外论证过程中，还有一个问题很重要，就是怎么让人相信我的论证非常合理，而且论证非常充分，我觉得这是对写作能力比较重要的评价标准。不同的作者肯定可能处理的方法不一样，但我认为在这个方面，除了遵守形式逻辑以外，论据也非常重要，就是刚才我说的，如果能引用一手材料、一手文献，加上如果在方法论上有所更新，这样的论证就是好的。

所谓的方法论更新，从一个部门法研究者的角度，我的观察是如果我们能够更多地结合交叉学科的知识，可能会更好。为什么我觉得交叉学科的知识很重要？比如说一个行为发生，甲和乙签订了一个合同，那么社会学、经济学和法学，都会对这个行为做出评价。不同学科看同一个行为的侧面有所不一样，所以在这种情况下，不同的学科可以共同来分析这个行为，这样就会更具有说服力。

目前国内外的学者都意识到，交叉学科是非常难做的，因为它可能会改变我们目前的研究状态。因为交叉学科用得越多越深的话，可能就会要求作者合作，不同学科的作者合作，而不可能像我们今天绝大多数研究一样，只能由单个作者来完成一个论文。所以我想，在交叉学科这块儿，我们在未来还会有所发展。

另外我觉得，如果交叉学科确实不是那么好发展的话，至少我觉得在法经济学、法社会学方面，部分学者的努力还是非常值得尊重。因为今天毫无疑问在整个部门法学界几乎全部都是法教义学的文章，但是涉及一些新方法的文章，它们的论证也是非常值得我们重视的。

在这个方面，尤其是美国和德国的法学研究方法，还是存在比较大的差异。

另外我想提一点，写论文要特别避免的一点，也是比较常见的一种现象，尤其是写硕士论文的时候比较常见，就是放弃论证。

什么是放弃论证，就是他谈到一个观点，但他不论证，不论证他后面还要写。写的人可能也知道这个问题，我只下了结论，但我不知道怎么论述理由，或者说我支持某种观点，但我不知道为什么。

这个时候为了掩盖这一点，可能就会写“毋庸置疑”，或者写“自不待言”。我以前听一位老前辈讲，但凡看到“自不待言”，就表明了可能作者对这个问题没有研究太透。

因此尽量在需要论证的时候，除非确实是已达成了共识，没有必要再论证，否则在说任何观点的时候，都需要去论证。

比较好的结构是，文章的每一个章节之间有逻辑，有一种脉络上的关联，然后每段话之间有脉络上的关联，然后每一段话中间的每一句话之间也有脉络上的关联，我觉得这样才是比较严谨的论证整体。

伍

似是而非的类比

还有一个问题是法学类比。因为法学它是说理的艺术，在法律写作过程中毫无疑问会涉及一些修辞的运用。其实这个在国外讨论非常多，尤其涉及法律论证的部分。

我这个地方就讲一点，就是在法律写作过程中的类比。类比对减少我们的思维负担有很大的作用。比如我们在讨论A事物的时候，我一看没人讨论过，法律上也没有规定，这个时候我就会琢磨，有没有其他的事物，和A看起来很像？比如B事物。或者A和B看起来不像，但是我认为有必要把法律对B的规定适用到A身上，这样才合理，这个时候我可能就会考虑用类推的方法。

更常见的是，我们还会用比喻。我印象比较深刻的是看英语的论文，比喻用得非常非常多，作者动不动就用一个比喻。但我个人觉得法律上的比喻和文学上的比喻，有时候有非常大的差异。

因为时间关系，我就举一个例子：

最近我看一篇论文，一个美国学者写的，为什么大数据不能和石油类比。他讲了很多理由。但我从法律上看，为什么这两者不能类比，我想基本上只要是一个学过法律的人，都能知道这两者在法律上存在巨大的差异，只是说它的经济意义或者说在今天我们的社会生产中它的意义可能能够类比，但法律上要类比确实存在非常大的问题。

因此我一直觉得，虽然类比是非常好的说理方式，但是在法律中应当慎用。

第三部分

法学写作的表达

因为涉及每个人怎么组织文字表达的问题，这些更是非常个体化的，所以接下来就给大家简单地讲一下。

壹

一篇论文的各个部分

一篇论文一般分成几个部分。我会要求论文首先一定要有摘要。我在指导硕士论文的时候，发现好多人不太会写摘要。

比如有的人写，“近年来共享单车发展越来越快，导致很多法律问题……”这是许多人写的第一句话。然后第二句话就是“本文分成五章，第一章写了xx，第二章写了xx，最后一章写了xx”。

这个不叫摘要。摘要的目的是让读者很快知道文章的主要观点。假如读者没有时间读整篇文章，他只看摘要就知道你在这篇论文中最想表达的观点是什么。读者看了摘要以后，他就知道文章大概说了什么，读者就可以判断这篇文章我需不需要读、读到什么程度。

关键词也是这样，我们看到有同学写关键词，写了一个“法律制度”。这其实体现了对关键词非常严重的误解。关键词的作用主要是检索，比如我要写“超级优先权”的论文，我就会搜索这个关键词。我想没有任何作者，他写法学论文的时候，会用像“法律制度”、“制度”、“立法建议”这样的词作为关键词去检索一篇论文。因此关键词一定是和论文有最密切关系的一些词语。

可能大家会说，我的论文就是讨论抵押权中间的超级优先权，我就能想到一个关键词：超级优先权，怎么才能凑够五个关键词呢？

这里要这样考虑，如果你希望有人写抵押权的时候参考你这篇文章，你就把“抵押权”作为关键词，如果你还希望说有人在写担保物权竞合的时候查到这篇文章，你就把“担保物权竞合”作为关键词。

另外，写绪论也是大多数论文惯常要写的。我觉得绪论的写法是五花八门的，目前的汉语法学论文写作中，绪论这一部分最好还是展示要讨论的问题是什么，以及为什么要讨论这个问题。

为什么要这样写，我觉得是体现了主题的正当性，它是值得写的，可以引起读者包括编辑老师的关注。写学位论文同样如此，但学位论文可能还要增加其他的东西，比如说常规的一些要求，像研究方法等。

另外是结论。我个人体会，结论往往要写得非常简单，前面部分已经写过的核心观点，在结论的地方全部再重复一遍，是完全没必要的。所以我觉得写结论，第一就要简单一点，第二是我个人的做法，觉得还有哪些没有讨论到的问题，再发挥一下，针对文章哪些问题没有解决，未来可能有哪些问题，可能还有什么研究空间，我是这么考虑的。

贰

语言

说一下语言的问题，刚才我提到写作表达是非常个体化的东西，我只是说点自己写作中遇到的一些例子。

首先我觉得我们法学写作语言，就论文来讲，就部门法这个学科来讲，绝大多数老师可能还是并不太喜欢用一种稍微诗性的语言。就像诗人哲学家，用诗性的文字来表达哲学思想，叫诗人哲学家。可能在部门法中不太喜欢这种或者不太习惯这种风格，但在法理界这种风格的容忍度较高一些。

举个例子，我曾经写过一篇关于气候变化的论文，涉及侵权责任。第一句话原来写的是 “人诗意地栖息于大地上”。这是非常有名的荷尔德林一首诗中的一句话，它的前提是世界的气候。这句话被编辑老师给删掉了，但是我觉得我也特别理解。因为在我们目前论文的语境下，在部门法的写作中，论文里突然来这么一句好像特别文学化的表达，好像就和我们法学论文或者法律本身追求非常冷静的理性风格有点差异。老师就会觉得你是不是太感性了，和法学写作不搭，这个是我想可能目前比较普遍的一种情形。

另外我想提到的就是语言风格，“好的法律写作应当使用简明英语”，汉语也一样。我觉得这是一个理想。这个地方我引用一个特别有意思的判决，卡多佐在Palsgraf v.Long Island Railroad Co.中的判词，关于确定侵权法的因果关系和可预见性规则范围的一个案例，大家可以看到他用的是非常简明的英语：

The other man, carrying a package, jumped aboard the car, but seemed unsteady as if about to fall. A guard on the car, who had held the door open, reached forward to help him in, and another guard on the platform pushed him from behind.

他把案件里侵权行为发生的过程用非常简单的文字就说得很清楚了。

这是判决里的文字。我再给大家举个例子，我随便找了一篇讨论UCC美国《统一商法典》的论文，UCC第九编大家知道是美国的担保法，如果我们没有在美国生活过，其实要理解美国《统一商法典》中间的很多制度，尤其是它在具体交易实践中的运用，是比较困难的，因为我们生活的环境毕竟和美国的经济环境、社会环境的差异比较大，所以读这种英文就要非常专业了。

有的时候大家也有体会，可能我们平时英语学得非常好，但是要读法律英语可能也非常吃力，法律英语里有很多虚词，一般人根本不用，所以当年边沁骂普通法，认为普通法充满了律师的黑话，这些黑话老百姓根本不懂。

我觉得今天的法律写作，要做到简明的写作风格，就论文来讲我觉得是挺困难的。为了说明这一点，大家可以看看两篇非常经典的汉语法律作品，第一篇是谢怀栻老师的关于大陆法国家民法典非常经典的一篇论文，我们可以看到谢老的文字非常简短，其实这个还不算谢老特别有代表性的简短朴实的文字，我只是比较随意地找了一篇谢老的文章（谢老师在讲座中展示的是谢怀栻老师《大陆法国家民法典研究》）。

另外我们再看苏永钦老师非常有影响力的一篇论文，在《中外法学》发表的《私法自治中的国家强制》。其实我们看到这篇文章，可以体会到苏老师在表达的时候，用一种非常严谨的风格在表达。作者越是想把自己的意思表达得越严谨，他就越是可能牺牲文字的通俗性，他就必须要用一种非常长的句式，或者说非常专业的术语来表达。

所以我个人的体会是，通俗和精确很难同时兼得，往往是鱼和熊掌的关系。这么多年我看了好多论文，有一个感觉和余光中先生《警惕语言中的欧化句式》一文一样，“欧化句式”太多。因为我们现在有大量的翻译作品，有大量外文作品引进，尤其是随着我们翻译了很多国外的作品，国外的外语语法，和汉语的差异非常大。我们学外语的过程中，学得越久，外语对母语的影响就会越深。越是外语学得好的人，他的表达受欧化的影响就会越大。

余光中先生举了一些例子，这里时间关系，就不具体说了，大家有兴趣可以读一读余先生这篇文章，我觉得写得特别有启发。

比如现在经常用的万能动词“进行”，“心理学家在老鼠身上进行实验”，这个词用得非常普遍。但是我觉得在很多情况下，是完全没有必要用“进行”这样一个词的。

还有就是目前的一些学生论文中，被动语态用得太多了，其实汉语是可以用主动语态来表达被动意思的，我们并没有那种语法，必须用被动语态才能表达被动的意思。

另外就是用特别长的定语，我觉得是一把双刃剑。通常情况下，定语长的句子比较严谨，但阅读起来就比较吃力。所以这是个双刃剑。

当然我本身不是学语言的，谈不上语言表达有多好，只是我说一点自己的看法。我是觉得，汉语本来是非常美的语言，至少有很多方面没必要欧化。

第四部分

法学研究的方法

最后我简单说说法学研究的方法。法学写作，以及刚才我提到的法学论文论证、结构，其实都受制于它的研究方法。

第一点我想说的是，法学论文的论证、结构确实受法学研究方法的影响。我给大家说几个简单的结论。从部门法角度来看，法教义学的影响是非常大的，可以说今天绝大多数论文都是法教义学的论文。其实法教义学的本质就是概念法学，概念法学在今天的中国，包括在未来的中国都非常重要，尽管它存在很多问题，但法教义学的最重大的意义，就是它能够让一个国家的法律人，无论是做研究的还是做实务的，都达成一个共识。从这一点上来讲，概念法学完全符合我们的法治精神，所以它成为一个主流，我个人觉得这是没有什么问题的。

第二点，社科法学在中国法学界目前还根本没有发展起来，我们只有为数不多的一些研究。在部门法学领域，可以说目前还没有开始。

但我们也必须承认，好的研究方法不一定会产生好的作品，好的研究方法只能说往往会让成果论证更好一些，让成果更有品质。这种关系不是必然的，没有直接的关系。

这里我列举一些法学界、经济学界和哲学界对方法论表示反感的一些名言：比如拉德布鲁赫说过，“某一学科如果过分沉溺于方法论，那么这个学科就可能是‘有病的科学’”；萨缪尔森说：“有能力研究的搞研究，没有能力研究的瞎扯方法论”。

我个人对于法学研究方法的体会是，它很多时候确实会提升法学论文的研究品质。我简单介绍一个大概在2005年到2012年做过的一个研究：

在19世纪，也就是我们今天说的民法学形成的时期，所谓的潘德克顿时期，德国的最权威的民法学者，他们是用什么样的方法来研究出今天的民法学知识体系的？比如说当时的法学家萨维尼、普赫达、耶林等，这一派是怎么研究的？另外一派像基尔克、贝斯勒这些人是怎么研究的？

我当时提出了一种方法，就是我给它们取了个名字，因为历史社会学它本身在历史研究领域是比较成熟的，我就把它叫做法律的历史社会学。

我觉得法律历史社会学可以包括法社会学、法经济学这些研究，它的核心思路是，当我们研究一个制度的时候，我们不能仅仅研究它的文本，而是要研究它的语境。即我们不光要研究 text，更重要的是研究它的context，它在什么样的情况下产生了什么样的制度，这个制度产生了以后又发挥了什么样的一种影响？

这样的一种研究方法，假定的任何一种好的制度，它的产生都是基于一种特定的环境，包括社会环境、政治环境、经济环境、文化环境等。那么当这些环境发生变化的时候，这个制度就应该要发生非常大的变化。因此我觉得这种研究方法能够让我们真正深入地理解比较法的内容。

比如，为什么德国法会承认物权行为，为什么法国法不承认物权行为，我们要回到制度产生的根源，以及它的现实中的作用，我们才能更深刻地理解比较法，而不是说仅仅理解比较法的文本。

这个地方我想给大家展示一下，这种法律历史社会学的研究方法，完全和法教义学的方法不一样。我简单举两个美国法律史学家的作品。

第一位是威斯康辛学派的赫斯特教授。韩铁教授曾经对他做了一个精彩的评价：他是一个法律史学家，是把法律从内史转化成外史的一个法学家。

内史、外史这组概念，实际上在潘德克顿时期，就出现了，是什么意思呢？就是我们研究法律史的时候，不只是研究法律本身的进化史，或者说法律本身的历史，而是研究法律和经济，把法律置于整个社会环境中，研究法律与经济、法律与社会、法律与政治等的互动关系，在互动关系中去研究法律的变化。

赫斯特教授的代表作《法律与19世纪美国自由的条件》，在这本书中他讨论了一个问题：19世纪在威斯康辛，谁会诉诸于法律，法律给了他什么样的回应，在经济发展中法律又起了什么样的作用？

在这部作品中，赫斯特提出了一个学术口号一样的概念“能量释放说”。这个概念非常精准地概括了19世纪当时美国社会法律的特征，即当时美国为了发展经济，全方位地创造了一种社会环境，让自然人的能量充分释放出来，自然人各种创造性的力量、奋斗的力量都毫无限制地释放出来，进而推动社会的发展。

这部作品因为赫斯特精准提炼了“能量释放说”，所以就变得非常非常有名。

另外一位是霍维茨，哈佛大学的法学教授，当年我翻译了霍维茨这本《美国法的变迁：1780-1860》，我后来又找了一些他的其他作品来阅读，研究他的方法论。

霍维茨在美国算左派的法律史学家，他当时非常反对美国的所谓的进步史观。他研究的核心问题是美国在最需要发展经济的这一段时间，是怎么来发展经济的？是通过财税制度吗，比如政府通过减税来扶持一些产业，还是说通过其他的方式？比如通过赫斯特这种方法塑造更刺激经济发展的一些法律来发展经济。

他的结论是，美国当时采取的是通过法律变革，即变革传统普通法的方法来发展法律，而不是通过税收制度。那么美国法官又是怎么修改传统的普通法，也就是源自于英国的普通法制度，来让法律适用于当时的美国社会？

霍维茨整本书中举了很多例子，我举其中一个例子：比如英国水资源很多，雨水也很多，因此英国不缺水，所以英国传统的普通法关于水权的规则，就是先占原则。但这样的规则到了美国科罗拉多州的时候，就遇到问题了。因为科罗拉多州的气候干燥，土壤也不好，水很少，所以人工灌溉很重要，如果用英国普通法的规则，实行先占原则，那就意味着后来这些开发土地的人得不到水源，土地就没法开发。所以这种规则在科罗拉多州就行不通，法律就要修改。

概括一下，我认为对法律的研究，要把法律放到整体社会环境中进行研究。比如说历史上的法律，我就放在历史上的社会环境中进行研究。比如法律上的离婚冷静期，要分析它会产生什么影响，实际上产生了什么影响，再反思在立法上离婚冷静期的制度要不要做一些变革？

虽然目前社科法学在民法学界还没有太多的研究，但我觉得未来它肯定是有生命力的。

当然，这样的研究需要作者非常多的心力，但这样的研究带给我们的收获往往是更大的，所以给作者最后的褒奖可能也是最大的。好的，因为时间关系，我就讲到这里。今天的讲座，主要是谈个人写作的一些体会，许多分享是非常个人化的，可能未必正确。谢谢大家。

全文转载自“无讼研究院”微信公众号。