关于非全日制用工的规定 非全日制用工的规定

作者:段海宇、龚铖铖

一、什么是非全日用工

所谓非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

二、非全日制用工的特点

1、工作时间短

一般平均每天工作不超过4小时,每周工作不超过24小时。

2、可以不签订劳动合同

用人单位与非全日制员工建立劳动关系,可以不订立书面劳动合同。

3、职工有权兼职

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

4、法律责任较少

用人单位可以不为非全日制员工缴纳社保(工伤保险除外)。用人单位有权随时终止用工,且无须支付经济补偿。

三、非全日制用工下的工资

在非全日制用工的情况下,小时工资标准是用人单位按双方约定的工资标准支付给非全日制劳动者的工资,但不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。

当地政府颁布的小时最低工资标准,含用人单位为其交纳的基本养老保险费和基本医疗保险费。支付工资周期最长不得超过十五日。

四、非全日用工的社会保险

根据《社会保险法》第十条第二款,未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。由此可见,用人单位可以不为非全日制从业人员参加基本养老保险。

根据《社会保险法》第二十三条第二款,未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。由此可见,用人单位可以不为非全日制从业人员参加基本医疗保险。

但是,用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

五、非全日制用工下,单位拖欠工资,员工能否以此为由可以解除劳动合同并要求经济补偿?

《劳动合同法》规定:非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。但如果企业给员工的工资是一月一结,是否构成拖欠工资?

笔者认为构成拖欠工资,也是违法的,劳动者可以申请劳动仲裁要求至少五天结一次工资,也可以向劳动监察部门举报要求责令企业依法至少十五天结一次工资。

员工能否以此主张单位对他实行的不是非全日制用工呢?

笔者认为答案是否定的,因为是否非全日制用工,关键是看其工作时间是否符合《劳动合同法》对非全日制用工的定义。

那么这属不属于拖欠工资,能不能要求企业支付拖欠工资的经济补偿金呢?

对此,目前没有全国统一的规定,需要看当地的劳动法实务,例如北京地区实务中的做法一般是不予支持。

六、非全日制劳动者可享受年休假吗?

对此,法律上并无明确规定,但是依据现行劳动法律法规,通常认为非全日制用工的劳动者不应享有带薪年休假,理由如下:

第一,根据《劳动合同法》规定,对非全日制用工的劳动者,用人单位可以随时无条件终止劳动关系,如果他们也有权享受带薪年休假,则用人单位在终止劳动关系之前,如果不想支付应休未休带薪年休假工资,就必须在终止劳动关系安排休假,这显然与可以随时无条件终止劳动关系的规定相冲突。

第二,由于非全日制用工的劳动者有权与多个用人单位保持劳动关系,如果其有权享受休带薪年休假,则会出现劳动者在同一时期在不同用人单位同时享受两次以上的带薪年休假。

第三,根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第3条规定:“非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期,”从该规定可见,对非全日制用工劳动者而言,“休息休假”不是非全日制劳动合同的必备条款。

但是根据《劳动合同法》第十七条规定,休息休假是全日制劳动合同的必备条款,可见,立法者并不认为非全日制劳动者必须休息休假,这方面交由用人单位和劳动者自己约定,因此,如果用人单位与非全日制劳动者没有特别约定享受带薪年休假,则非全日制劳动者无权享受带薪年休假。

第四,根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定,“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算”,但是,非全日制用工的劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日,其以小时计酬为主,可见,非全日制用工的劳动者实际上没有月工资。那么,如果其有权享受带薪年休假,怎么计算其为休年休假工资呢?

第五,根据人社部《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》的规定,《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的 “累计工作时间”包括职工在机关、团体、企业、事业单位,民办非企业单位,有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。从该规定可见,人社部认为带薪年休假适用对象应仅仅为全日制工作的员工。

上面都是法律推理,虽然我国国家层面对该问题至今尚未明确规定,但有些地方进行了明确规定,这里给大家分享如下:

第一、广东省劳动和社会保障厅《关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》第十条:非全日制职工不享受年休假。

第二、重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》规定,享受带薪年休假的“职工”为实行全日制用工制度的用人单位职工。

第三、浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》规定:“非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇”。

七、非全日制劳动者加班的,需要支付加班工资吗?

1、非全日制,休息日工作是否需按加班标准支付工资?

法律上无明确的规定,但笔者认为无需按加班标准支付工资,理由如下:

(一)依据劳动合同法第六十八条规定,只要是每周不超过二十四小时即可,并没有说明周末需按周末加班的模式计付工资。

(二)根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第(二)项的规定“用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”也即休息日加班的,可以安排补休,而非全日制的情形下,只要每周工作时间累计不超过24小时即可,但并没有规定每天的具体工作时间,因此无法区别加班与正常上班,也不能区别工作日与休息日,自然也无法区别工作时间与补休时间。

(三)非全日制用工是全日制用工的补充,其目的是为了降低企业用工成本、增加用工灵活性,也为一些想短期、短时就业的劳动者提供就业的机会,如休息日上班需支付加班工资,影响其设立的目的。

从司法实践上来看,现生效的大量裁判案例,基本上也是持该观点。

2、非全日制,法定节假日工作需按法定节假日加班的标准计付工资吗?

对此,法律上也无明确的规定,我们看一下各地的规定:

(一)深圳市劳动和社会保障局颁布的《关于非全日制用工的若干规定》【深劳社〔2007) 61号,已于2012年失效】第十一条规定,用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的,应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。”

(二)北京市人民政府颁布的《北京市工资支付规定》第十八条第二、第三款规定,用人单位招用非全日制工作的劳动者,可以不执行本规定第十四条的规定,但用人单位安排其在法定休假日工作的,其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准由市劳动保障部门确定、调整和公布。

(三)湖南省劳动保障厅《关于加强我省非全日制用工管理的实施意见》【湘劳社发[2003]147号】关于非全日制从业人员的工资支付问题,用人单位支付非全日制从业人员在法定节日期间工作的小时工资不得低于当地最低小时工资标准的3倍。

从上述三规定上来看,深圳市规定需按加班费的标准支付工资,北京市规定无需按加班费的标准支付工资,但规定了法定节假日小时最低工资标准,而湖南则规定了不得低于当地最低小时工资标准的三倍。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”以及第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

根据前述规定可知,法定节假日安排劳动者工作的,劳动报酬不低于工资的百分之三百,该规则中,并没有对支付对象作出限制性的规定,更没有将不定时工作制的情形排除在外。

因此,在地方没有作出明确规定的情况下,即便是非全日制劳动合同,在法定节假日安排劳动者工作的,仍需按法定节假日的标准计付工资。

八、双方约定为非全日制用工,但用工时间超过非全日制工规定的最长时间范围,是否认定为劳动关系?

对此,尚未全国统一的规定,有些地方对此有规定,例如《梅州市中级人民法院、梅州市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的意见》规定:“如发生纠纷的用工关系中,用工时间超过非全日制工规定的最长时间范围的,可按劳动关系看待。”

九、与同一单位可否建立双重非全日制劳动关系?

为了规避法律责任,有的用人单位想和劳动者建立两份非全日制劳动关系,即劳动者上午工作四个小时负责安保工作,下午工作四个小时负责保洁工作,这样双方似乎就能按照非全日制劳动关系来确立劳动权利义务。

但这一想法明显忽略了《劳动合同法》对非全日制劳动关系的定义,第六十八条界定非全日制用工的工作时间标准时明确提到的一个前提是“劳动者在同一用人单位”,即劳动者因工作时间不超过四小时而成立非全日制劳动关系的前提是在同一用人单位,如果劳动者在同一用人单位的两段工作时间平均每天超过四小时,则显然属于全日制劳动关系。

十、非全日制用工是否需要签订劳动合同?

《劳动合同法》第六十九条第一款规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”这与用人单位未与全日制劳动者订立书面劳动合同应承担二倍工资以及一年后视为订立无固定期限劳动合同的法律责任相比,用人单位使用非全日制劳动者没有必须订立劳动合同的义务。

但从举证责任角度,用人单位使用非全日制劳动者,最好与之订立非全日制劳动合同,明确其工作时间和双方的劳动权利义务。如果未订立劳动合同的劳动者主张与用人单位存在全日制劳动关系,用人单位予以否认的,用人单位应当提供证据证明劳动者在用人单位的工作时间,否则按照《劳动争议调解仲裁法》第六条规定的举证责任倒置原则,就要承担不签劳动合同的二倍工资以及相应的社会保险缴费义务。

十一、非全日制劳动者按月发工资是否成立非全日制劳动关系?

对此,应当结合非全日制用工的核心特征、《劳动合同法》第七十二条的具体条款进行评判。

首先,非全日制的核心特征是工作时间的灵活性,而非工资支付周期的强制性,法律并没有以发放工资的周期作为认定非全日制用工的条件;其次,按月支付工资符合大多数企业惯例,客观上也未大幅减损劳动者利益;

最后,“不得超过15日”确属法律强制性规定,但违反上述规定不宜导致整个非全日制用工安排无效,在双方未有建立全日制劳动关系的合意的前提下,强制拟制为全日制劳动关系与当事人的真实意思相悖。

十二、非全日制用工中,用人单位最容易出现的法律风险有哪些?

1、用人单位在非全日制用工过程中超出非全日制用工的相关规定,构成全日制用工的,用人单位仍然依据非全日制用工的相关规定通知劳动者终止用工,有构成违法解除并支付赔偿金的法律风险。

2、用人单位与劳动者口头约定非全日制用工,但在实际履行过程中超出非全日制用工的相关规定,构成全日制用工的,有承担未签订书面劳动合同的二倍工资的法律风险。

3 即使签订了书面的非全日制劳动合同,但用工过程中不符合非全日制用工关于工作时间、工资支付周期、计薪方式等特点,构成全日制用工的,有承担社会保险缴纳、未休年休假工资、工资、加班工资、经济补偿金等一系列全日制用工应尽义务之风险。

4、用人单位主张与劳动者之间为非全日制劳动用工关系的,由用人单位承担举证责任,有被认定为全日制用工的风险。

5、用人单位与劳动者签订的《非全日制用工协议》的内容不符合法律的规定,有被认定为全日制用工的法律风险。

6、用人单位虽然与劳动者签订非全日制劳动合同,但是在履行过程中变更了日工作时间、月累计工作时间、工资支付周期,有被认定为全日制用工的法律风险。

7、用人单位没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险,有承担工伤赔偿责任的法律风险。

8、 用人单位与同一劳动者签订了两份非全日制劳动合同,导致劳动者实际履行的工作时间达到了全日制用工的工作时间的,有被认定为全日制用工的法律风险。

十三、如何管理非全日制用工的法律风险?

1.非全日制用工务必签订书面劳动合同

虽然从法律规定角度非全日制用工并不强制用人单位签订书面合同,但考虑到非全日制用工中用人单位对员工的工作管理通常较为松散,甚至不执行考勤,单位举证员工工作时间不超过24小时本身又有非常大的难度,如果通过合同形式明确约定工作时间,势必将大幅降低举证不能的风险。

2. 应避免按月发放工资

鉴于法律明确规定非全日制工资支付周期不得超过15日,如有条件的单位仍建议调整工资支付周期,由“按月发放”改为“每15日发放”;如确实不具备按双周发放工资的条件,用人单位在招聘时应取得员工谅解,并在合同中加以注明,如表述为“乙方(指劳动者一方)同意,出于结算薪资的便利,甲方(指用人单位一方)可按月向乙方发放工资,上述薪资支付周期调整不改变双方非全日制用工性质”。相信在取得员工谅解、充分沟通并且有书面约定的情况下,发生争议的概率也将大幅下降。

3. 非全日制用工应缴纳工伤保险费

非全日制用工虽然属于灵活用工,但双方建立的仍然是劳动关系,如发生事故,员工仍可按照《工伤保险条例》的规定申报和认定工伤,并享受相应的工伤保险待遇。

另根据相关规定,用人单位有义务为非全日制员工缴纳工伤保险费,如未缴纳工伤保险费,则相应的损失将由用人单位自行承担。

据此,用人单位应积极为员工办理用工登记并缴纳工伤保险费,如确因当地政策因素导致无法为非全日制员工单独缴纳工伤保险费的,可考虑为员工购买雇主责任险等商业保险以适度降低公司的风险。

4. 非全日制员工应避免安排“加班”

由于非全日制的核心特征在于工作时间的限制,即每周不得超过24小时。如果用人单位违反上述规定安排劳动者从事超过24小时的工作,即使用人单位将超过24小时的部分认定为“加班”并结算加班费,也将直接导致整个非全日制用工方式无效,司法机关可据此认定双方建立全日制劳动关系,用人单位将面临巨大的法律风险,包括执行月最低工资(非小时最低工资)、二倍工资(未签订书面合同)、经济补偿金(辞退补偿)、年休假工资等。

除了严格执行每周24小时的工作时间上限外,用人单位尽可能避免安排非全日制员工在法定节假日提供劳动,如果确因经营需要安排工作的,则应根据当地政策确定是否应支付加班费。

作者:段海宇律师,擅长劳动法,现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员、广东瀛尊律师事务所劳动法服务中心主任,瀛和律师机构劳动法专业委员会主任。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作

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