以物抵债协议到底是实践合同还是诺成合同？最高院再一次明确了

以物抵债协议实务分析

以物抵债协议是否以债权人受领抵债物作为成立要件？最高院民二庭法官会议明确了：在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。

一、以物抵债协议的效力

以物抵债协议通常是指债权人和债务人约定以他种给付代替原定给付的协议。[1]对于以物抵债协议的效力，从理论上来说，根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议只要不违反法律、行政法规的强制性规定的，即为有效。就司法实践来看，一般对于以物抵债协议的效力也都持认可态度：

案件：通州建总与兴华公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）最高法民终484号）

效力：有效

裁判要旨：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则……只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

案件：盛源公司、黄春凤、卓冠投资公司民间借贷纠纷案（（2017）渝民再162号）

效力：有效

裁判要旨：除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议……只要当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

对于以物抵债协议的效力，最高院民二庭法官会议则认为：[2]在我国《合同法》并未对该制度进行明确规定的情况下，需要考虑以物抵债协议签订时债务是否已届履行期、原债务是否因协议的签订而消灭等因素，对以物抵债进行类型化分析，不能一概而论。一般情况下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务，但也有是为了恶意逃避债务、损害第三人合法权益而设立的，因此，法院在审理时，需要考察以物抵债协议是否已届履行期，分情况作出处理：

债务履行期届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。基于此，不应确认该种情形下签订的以物抵债合法有效。

债务履行期届满后约定以物抵债的，双方在签订该协议时，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。在以物抵债行为不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应当认定其合法有效。

在确定以物抵债协议的效力后，法院可以根据债务人是否已将抵债物交付债权人而作不同的处理，具体来说：

1、债务履行期届满前约定以物抵债

抵债物尚未交付债权人的，债权人直接请求债务人交付抵债物的，法院不应予以支持。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，本质上是一种新债担保。此时可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理。

抵债物已交付债权人的，此时其性质属于让与担保，参照《物权法》中有关质押的规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。

2、债务履行期届满后约定以物抵债

抵债物尚未交付债权人的，此时，债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，故其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。如前所述，此时签订的以物抵债协议一般不存在对债务人不公的问题，故无需履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。

抵债物已交付债权人的，此时，可以根据简易交付规则，直接认定债权人对抵债物享有所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债务人可请求变更或撤销以物抵债协议。

二、以物抵债协议的性质

对于以物抵债协议究竟是实践合同还是诺成合同，无论是理论界还是实务界都存在一定的争议。即使是最高院，对于该协议性质的认定也存在着转变的情况：

最高院认定以物抵债协议是实践合同：

在2012年第6期最高院公报案例成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案（（2011）民提字第210号）中，最高院认为：依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。

最高院认定以物抵债协议是诺成合同：

在2017年最高院公报第9期通州建总与兴华公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）最高法民终484号）中，最高院认为：一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

在张南华与堂皇公司房屋买卖合同纠纷案（（2017）最高法民申128号）中，最高院认为：原审法院关于“从抵债的目的来看，以物抵债具有实践性。若仅有合意，未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，债务人仍可另行选择偿债方式，即‘以物抵债’协议并不产生强制履行的效力”的认定，缺乏法律依据。

从以上案例可以看出，司法实践对于以物抵债协议性质的认定，似乎已经从实践合同转变为诺成合同。对此，最高院民二庭法官会议也持同样观点，并作了十分具体的阐述，其认为：

首先，一般的实践合同以交付标的物为其成立要件，但代物清偿是债权人受领他种给付以代替原来给付进而消灭债的行为。“他种给付”可能是动产、不动产或者是作为与不作为。债权人以消灭债务为目的所为的受领，必须要有所有权的移转，而物的交付并不必然意味着所有权的转移：比如标的物是不动产，则仅交付标的物还不足以实现清偿目的，只有在办理过户登记手续后才能实现该目的；再如标的物特定行为的话，甚至不存在交付问题。

其次，在实践合同中，作为合同成立要件的物的交付，与作为债的消灭原因的合同履行往往是两个不同的行为。而在代物清偿协议中，代物清偿协议因物的交付而成立，同时也因物的交付而消灭，并无债的效力存续问题。

再次，实践性的代物清偿协议削弱了意思自治的效力，不利于鼓励诚信社会的建立。

最后，代物清偿制度在我国属于无名合同。根据《合同法》第124条之规定，无名合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则最相类似的规定。根据《合同法》第25条的规定，只要没有法律的明确规定或当事人的明确约定，合同原则上为诺成合同。考虑到与以物抵债性质最相类似的买卖合同亦属于诺成合同，因此，在我国，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。在诺成合同的语境下，代物清偿制度由“以物抵债协议”与“履行行为”两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。

三、新债与旧债的关系

以物抵债协议成立后，涉及到旧债是否消灭，以及如不消灭新旧两债的关系如何等问题，最高院民二庭法官会议认为，该问题需要根据不同的情形进行具体分析：

1、债务履行期届满前约定以物抵债

（1）抵债物尚未交付债权人的

考虑到以物抵债协议在性质与功能上与买卖合同相近，原金钱债务性质上亦同于民间借贷合同所产生的金钱之债，故以物抵债协议与原金钱债务的关系，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理。据此：

一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，故法院应当按照民间借贷关系来审理；

二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价；

三是作为担保的买卖合同因未经公示，故不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。

（2）抵债物已经交付债权人的

该种情形下，以物抵债构成让与担保，参照质押的规定处理。

2、债务履行期届满后约定以物抵债

（1）抵债物尚未交付债权人的

该种情形下，应当履行以物抵债协议当无疑问。但原债权是否因以物抵债协议的签订而归于消灭，则存在不同认识。有观点认为构成债务更新，原债已经消灭了，另一种观点则认为构成债的变更。考虑到债务更新彻底消灭原债，原债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新。

（2）抵债物已经交付债权人的

该种情形下类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。

作者：上海市协力律师事务所

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