第一章　传统调解制度溯源

对于调解的定义，众多学者给出的说法颇多，但绝大多数从调解的功能——解决纠纷的角度予以诠释：“调解，指双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人声请，或者人民法院、法庭、群众调解组织认为有和好可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众调解组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决。”（注：张友渔主编：《中国大百科全书·法学卷》，589页，北京，中国大百科全书出版社，1984。）“调解是在第三方主持下，以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。”（注：江伟、杨荣新：《人民调解学概论》，4页，北京，法律出版社，1994。）这是比较传统的关于调解的概念，前者突出了调解主体为人民法院、法庭及群众调解组织，强调调解的目的在于减少讼累，解决争端；后者突出了调解依据（以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据），强调自愿达成协议，消除纠纷。当代调解制度经过几十年的发展，伴随中国社会的发展与转型，如果从纠纷解决的角度出发，调解的概念也需要调整：“调解是在第三方协助下进行的，当事人自主协商性的纠纷解决活动。”（注：范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，176页，北京，中国人民大学出版社，2000。）范愉教授的调解概念显现出符合时代特征的开放性与包容性，同时亦着眼于纠纷的解决。诚然，纠纷的解决是调解最主要的功能。“没有什么事物是不包含矛盾的，没有矛盾就没有世界”（注：《毛泽东选集》，2版，第1卷，305页，北京，人民出版社，1991。），纠纷在人类社会及发展中不仅无法避免地存在着，纠纷对“秩序”的破坏具有进步意义，纠纷的解决也蕴含着更新与创造社会秩序的可能性与现实性。调解是解决纠纷的途径之一，“每一个社会都有其广泛的可替代的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能中的一种选择。纠纷和解的各种方式，以及任何文化中社会认可的选择，传达出人保持着所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，无论人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突，最终，社会最基本的价值观在纠纷和解过程中被揭示出来”（注：［美］杰罗德·奥巴克语，转引自［美］博西格诺等：《法律之门》，8版，邓子滨译，696页，北京，华夏出版社，2010。）。由此，一个社会或国家以调解制度解决纠纷显示了该社会和国家的基本价值取向。纠纷的解决既着眼于微观的对纠纷当事人的权利义务的判定，同时又是一个“多层次主观效果的综合体”，主要包含四个层次：首先，化解和消除冲突；其次，实现合法权益和保证法定义务的履行；再次，使法律或统治秩序的尊严与权威得以实现；最后，在更高层次上，纠纷的解决意味着社会冲突主体放弃和改变藐视、对抗社会统治秩序和法律的心理态度，增强与社会的共容性，避免或减少冲突（至少是同类冲突）的重复出现。以调解解决纠纷无疑具备上述功效。

调解，于中国的传统和现实均是实践、经验，进而上升为制度或是带有原理性的纠纷解决机制。只有把握住历史发展的脉络，才能凝练富有指导意义的经验和理论，所以，分析当下的大调解及司法调解的改革，对于制度的历史分析和现实考察都十分必要。

第一节　调解的历史基础

一、调解与历史传统

调解是中国传统社会的主要纠纷解决方式，分为两类：一是诉讼外调解（民间调解），即纠纷发生后，当事人先找亲邻、族长、乡保解决，不达官府；或者一方已告官，乡里抢先调处成功，请求销案，泯纠纷于乡村族里之中。二是诉讼内调解，即当事人告状后发生的调解，具体有官批民调和官府调解两种情形。官批民调即县令等审判官接到诉讼后，认为情节轻微不值得传讯，或事关亲族关系不便公开传讯，便授权“乡保（或族长、亲友）调处，毋使滋讼”；官府调解即审判官或司法机关主持的调解。调解成为民事诉讼的重要甚至是必要环节，是我国传统民事诉讼制度的一大特征。现今我国司法调解实质上是对传统诉讼内调解制度的继承，同时，由于中国古代行政与司法的合一，官府调解事实上兼具行政调解与司法调解的双重特征。如果说大调解是当下转型社会的现实选择，那么此选择亦有着其历史渊源，从民间调解、行政调解、司法调解的并存与联动的角度而言，大调解在我国古代社会也是存在的。调解作为中国传统制度，其生命力根植于中国社会的方方面面，一般认为主要缘于：中国封建自给自足的自然经济；儒家文化倡导的天人合一的和合文化以及由此而产生的无讼观念；充分发达的宗法制度。（注：张晋藩先生在其《中国法律的传统与近代转型》中将其归结于：“适应于封闭的小农经济基础和深厚的血缘地域关系；依赖的是宗族势力和专制国家权力；凭借的是礼与法相结合的多种法律资源；维护的是三纲五常的伦理秩序。”）在笔者看来，调解之所以在传统中国长盛不衰，亦可从其文化根基加以分析。

第一，调解方式与传统古代社会结构的和合性。调解作为解决纠纷的途径，其最大的特征在于其自治的性质，虽说中国古代社会以其强有力的、大一统的行政控制为特色，老百姓的自治空间有限，但调解成为中国传统解决纠纷的最大特色，缘于社会结构的“国权不下县”，即国权不下县，县下唯宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅。在传统中国社会，事实上存在着两种秩序力量，一种是“官制”秩序或国家力量；另一种是乡土秩序或民间力量。前者以皇权为中心，自上而下形成等级分明的梯形结构；后者以家族（宗族）为中心，聚族而居形成大大小小的自然村落。传统乡村社会是散漫、和谐的自然社会，皇权政治“在人民实际生活上看，是松弛和微弱的，是挂名的，是无为的”（注：秦晖：《传统中华帝国的乡村基层控制：汉唐间的乡村组织》，载黄宗智主编：《中国乡村研究》，第1辑，北京，商务印书馆，2003。）。而民间纠纷多发生在社会基层，作为国家权力没有渗透到的、以宗族自治作为主要运转的中国乡村社会，父权、族权至上，遇有民事权益纠纷，双方当事人自然而然地以调解作为解决纠纷的主要途径，在当地邀集同乡、同族中长辈耆老进行调解、鉴证。

第二，调解方式与传统文化价值观的同一性。中国传统社会大一统的建构为统治者推行统一的社会文化理念奠定了坚实的基础，纵观古代中国，在经历了短暂的春秋战国时期的百家争鸣后，从秦始皇统一中国后在文化思想领域所进行的“焚书坑儒”至清朝皇帝大兴“文字狱”，强烈地宣示了统治者十分注重在思想文化领域的控制，推行他们所认可的社会价值取向，一方面限制不同声音，另一方面不遗余力地宣扬他们精心选中的儒家思想。儒家提出的“德主刑辅”和“三纲五常”等主张成为传统中国的主干原则，强调秩序、追求和谐是其精神所在，由于自上而下地推行和自然经济双重决定，和合观便成为中国人非常执著的追求，“家和万事兴”、“和气生财”等，无不强调一个“和”字，由于儒家文化极力推崇“中”和“和”，因而中华民族一味强调折中和调和，遇事讲究和为贵，和则忍，忍则让，反映在诉讼文化上就是“无讼”。衍生的另一后果便是个人的观念以及个人权利在其中找不到滋生的土壤。让·埃斯卡称：“利用自己的地位，要求自己的‘权利’，这样的做法在中国总是受到鄙夷。在某些方面通过‘让’积累美德之无形资本，从而在今后的其他问题上居于有利地位，这是了不起的艺术”（注：转引自柯恩：《现代化前夕的中国调解》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，95页，北京，中国法制出版社，2001。）。

第三，调解方式与传统地方治理的契合性。通过科举制度而步入中国封建社会统治阶层的中国儒生，也即中国的官僚，是古代中国大一统社会的混凝土、黏合剂，他们是皇帝统治的工具，“明主治吏不治民”。对他们而言，对皇帝负责是第一位的，因此，政绩是他们的目标，父母官是他们的定位，定分止争是他们能力的体现。由于家与国被安排在一个同质的序列当中，于是，孝道便成为治国的最高原则，教化则是地方官的基本职责。这种格局一直保持到帝国的终了而没有根本性的改变。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，7页，北京，中国政法大学出版社，1996。）历代统治者极其明确的“无讼”的价值取向使得他们大力提倡“息讼”，并且将此作为衡量地方官吏政绩的一条标准。从当权者的角度，历朝历代在追求太平盛世的过程中，为达到“民安其俗，厚赏不行，重罚不用”的目标，竭力将禁止民众诉讼、降低诉讼案件数量作为判断“太平”的重要标准。许多经邦治世方略，都引入“安定”的意识作为目的论证，历史上的文景之治、贞观之治等都充分体现了这一点。因此，诉讼的数量与繁简是考核官吏政绩的重要标准，州县官都注意贯彻“调处息讼”的原则，息事宁人，以维护“安定”之秩序。正如孔子所谓“名不正，则言不顺；言不顺，则来不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足——《论法》”，这是从民应“安定”的要求出发的。史书中也是不断赞扬那些替纠纷的当事人做“和事佬”，进行调解的官员，这些官员甚至可以包括从华夏文明初期的神话人物以至清朝的士大夫。即使纠纷进入诉讼阶段，也是完全由官吏来操纵的。为政者如父母，人民是赤子，这样的比喻自古以来就存在于中国的传统之中，“父母官”、“亲民官”是对地方官吏的褒称，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的总的家长。正如日本学者滋贺秀三先生所说：“知州知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可称之为‘父母官诉讼’……从父母官型诉讼中产生不出jus、Recht系列的概念来，这对中国来说确实是一种宿命。对于在中国的传统中生活的人们，法律（Gesetz）是容易理解的，而法＝权利（Recht）却是一个陌生的概念。”（注：［日］滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，16页，北京，法律出版社，1998。）所以，在诉讼中，老百姓听任官吏操纵是完全应该的。

第四，调解方式在社会民众纠纷处理中的正当性。当无讼实际上成为衡量社会秩序是否走向和谐稳定的基本尺度，诉讼所代表的将是无穷的纷争和对平静恬美的礼制社会的破坏，与无讼相对，频繁的兴讼势必导致“世风日下”，“人心不古”。由于统治者不遗余力地宣传与控制，“无讼”的观念已深入人心。表现在老百姓对待诉讼的态度上就是贱讼、厌讼和惧讼。贱讼是在无讼与息讼思想的共同作用下反映出的具有普遍性的一种观念，是封建统治者所刻意营造的思想上的一种倾向，同时也是被人们所普遍接受与认同的观念，其存在于每个人的诉讼观念之中。正如宋代著名诗人陆游曾为其子孙留下告诫：“纷然争讼，实为门户之羞。”（注：《陆游诸训》，北京，中央民族大学出版社，1996。）人们羞于诉讼，普遍认为有词讼入官是丢人的事。贱讼观念的主要表现就是对“健讼”、“教唆词讼”行为、“讼师”这一职业存在着普遍的反感。正如费孝通先生所描述的：“在乡土社会里，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。”（注：费孝通：《乡土中国生育制度》，54页，北京，北京大学出版社，1998。）厌讼是老百姓在观念上所反映出来的对于官方司法的不信任。前述官方的体制设置以实现息讼为目的，造成人们对于诉讼缺乏信心，强制地压制诉讼所带来的负面效应就是，百姓寻求私力救济。在这样的法律制度下，传统的中国人不愿意出人头地，不愿意充分表现自己，“一忍不为少，百忍不为多”，在他们看来，忍让才是无灾无祸的主要源泉。忍让所带来的就是厌讼，虽然人们在饱受不公时也曾寄希望于皇权的庇护，也曾渴望“包青天”的出现，但结果却并不如意。所以，人们便持这样的诉讼态度：“天下事受得小气，则不至受大气，吃得小亏则不至于吃大亏”。惧讼是司法现实留给百姓的最深刻的烙印。古代民众不到万不得已是绝不会诉讼的，老百姓习惯于说打官司是“不蒸（争）馒头蒸（争）口气”，也体现了对于诉讼的价值定位。配合整个社会所倡导的无讼观，统治者在司法制度方面设置重重障碍，人为地造成不讼或少讼。（注：具体的做法是：其一，规定各种名目的不可起诉或限制起诉，否则，当事人和受案人都要受罚。《唐律疏议·斗讼》“越诉”条讲：“诸越诉及受者，各笞四十。”唐律还规定，因犯除可告发狱官虐待等事外，不可举报其他事；八十岁以上的老人、十岁以下儿童和重病都除可告举谋反等罪外，其他的也不可起诉。其二，禁止一些利于诉讼的行为。唐律规定，起诉人指控的事实必须完全真实，不可有疑；帮助他人拟具起诉状，不可与所告事有出入；不可帮助卑者控告尊亲属等；否则，就要受到制裁。《唐律疏议·斗讼》“告人罪须明注年月”、“为人作辞牒加状”和“教令人告事虚”条分别讲：控告他人“指陈实事，不得称疑。违者，笞五十”；“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十”；“教令人告缌麻以上亲，及部曲、奴婢告主者，各减告者罪一等；被教者，论如律”。明、清两代还另设“教唆词讼”罪，打击教唆他人进行诉讼的行为。其三，有些规定虽无直言不可诉讼，但其内容足以令不少人望讼却步。如唐律规定，被告、原告和证人都在刑讯范围之内，他们都有被拷的可能。《唐律疏议·断狱》“拷囚限满不首”和“诬告人流罪以下引虚”条讲：受案后，首先拷问被告；在拷问被告“限满而不首”的情况下，就要“反拷告人”，即拷讯原告；甚至还可拷打证人，“即拷证人”。唐后也有相似的规定。）

二、传统调解制度对后世的影响

传统调解制度构成了中国法律生活中最经常、最主要的内容之一，它是中国古代最具有文化代表性和最富有文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃非其他司法形式可比，它更是中国亘贯古今、具有强大生命力、为世界所瞩目的法律传统。

第一，传统调解制度的价值影响。

传统的调解制度，无论是民间调解还是官府调解，它是无讼思想在面临纠纷时的反映，也是古代社会人际关系中和谐观的真实内涵。在推崇“礼”的封建社会中，天下大和就应当是父慈子孝、兄友弟恭、夫妻和谐、乡邻相亲，为此就应当防止、排除不孝忤逆、见利忘义等不道德现象，而调解制度是实现这一理想的社会价值观念最行之有效的司法制度。它确立了对后世中国影响极大的两大原则：

一是“息事宁人”原则。“息事宁人”原则是古代调解的首要原则，也是其直接目标。对于调解者来说，他们的主要目的并不是明断是非，而是平息争端，将大事化小、小事化了，以防矛盾扩大，影响社会安定。事实上，古代调解，所谓“息事宁人”，多半是“和稀泥”，清代名幕汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措……或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”（注：转引自胡旭晟、夏新华：《中国调解传统研究——一种文化的透视》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000（4）。）直至今天，“息事宁人”在社会纠纷解决中也是影响极大的，符合事物发展规律的“息事宁人”之“息事”，实质上就是解决纠纷，“宁人”即当事人从内心接受解决方案，就是有效、彻底解决纠纷，维护社会稳定。

二是道德教化原则。传统调解制度的基本方法是进行道德教化，古人认为讼之根源在于道德堕落，所以调处息讼的最佳方法便是对争讼者进行道德感化，晓之以理，动之以情，用通俗易懂的方式向老百姓宣讲纲常道德之原理，使其品德由卑劣变高尚，以促使其自觉、自省、自责，从而止讼。这是正本清源的方法。所以，几千年来形成的道德教化、重视道德宣传工作也是我国一大传统。

用历史的眼光来审视传统调解制度，应该说它与其所处的社会相适应，有其存在的合理性。从先秦到清末，传统调解制度都在发挥作用，传统调解制度对社会矛盾的缓和、社会秩序的稳定，当事人讼累的减轻以及邻里关系的协调等方面的作用是显而易见的。它的具体内容和形式尽管有变化，但它的基本原则和社会效用却始终如一。因为它有利于封建统治阶级意志所体现的社会在既定的框架内发展演变，尽管它所维护的制度秩序未尽合理。

但传统调解制度的负面影响也是非常深刻的。由于大量的民事纠纷通过调解解决，因而不仅使人们青睐“律学”睥睨法学，而且也使本来已成为实体法的附庸的程序法更不健全。实体法的正常运行有赖于程序法的健全，但程序法的缺失或是简陋，使实体法不能充分有效适用，对此状况及恶性循环，沈家本先生曾指出：“举凡法家言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之者，大可怪也”；又说“中国民刑不分由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律，独民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律曲防，事制政本讼理未必可期，司法前途不无障碍。”（注：沈家本：《寄簃文存》卷七。）另外，传统调解制度自始至终乃是以儒家伦理道德为依据的，这样在调解纠纷的过程中，调解主持者本身的道德修养以及由此产生的威望成为能否解决纠纷的关键因素，从而也使传统的调解制度实质上成为“人治”的工具。一旦纠纷产生，官府调解是“青天老爷为小民做主”，民间调解则是于家长、族长或德高望重者面前请求“一言定是非”，这种处理方式，显然不是完全的居中解决纠纷，而是调解者的价值观等决定了纠纷的解决，谁更有威信谁说了算，这种崇尚“人治”观念的积淀表现在今日社会，便是一些当事人面对纠纷就企望以某些人能够“摆平”来解决。

第二，传统调解制度的制度影响。

源远流长的传统调解制度有着其强大的生命力，清末的变法运动及其对西方法律制度的移植，并未改变其在纠纷解决机制中发挥的作用。

中华民国时期，导入了以判决和强制执行为轴心的民事诉讼制度，但是这种审判制度对中国社会的影响，一方面是受到了传统无讼、息讼观念的阻碍，另一方面更是受到了遭受侵略战争和内战之状况的制约。同时，审判上的和解与为此目的而设立的调解制度，与村落的纠纷解决和维持治安的制度并列存在，由地缘、血缘、同业的组织解决纠纷的情况也存在。如果这种解决方式失败了，再采用向法院起诉的方式。

南京国民政府沿袭传统做法，对民事调解制度十分重视，在民事纠纷解决机制的设置上，分别确定了法定的调解制度（类似于古代的官府调解和现代的法院调解）和民间调解制度。

“查民事诉讼，本以保护私权，而一经起诉之后，审理程序异常繁重，往往经年累月，始能结案。甚非所以息事宁人之旨。是以晚近各国，均励行仲裁制度，期于杜息争端，减少讼累，意至良善。我国夙重礼让，以涉讼公庭为耻。牙角细故，辄就乡里耆老，评其曲直，片言解纷，流为美谈。今者遗风渐息，稍稍好讼，胜负所系，息争为难，斯宜远师古意，近采欧美良规，略予变通，以推事主持其事，正名为调解，并确定其效力，著之法令，推行全国。庶几闾阎无缠累之苦，讼庭有清简之观。”（注：谢振民：《中华民国立法史》下册，1033页，北京，中国政法大学出版社，2000。）遵循这一原则，国民政府立法院于1930年1月20日公布了《民事调解法》，并定于1931年1月1日起施行，全文共16条，其内容要点如下：一是为求杜息人民争端，减少法院诉讼起见，于第一审法院附设民事调解处。二是民事调解处以推事为调解主任，但经当事人请求，应许其各于具备下列资格之人中，推举一人助理之：（1）中华民国国民年在30岁以上者；（2）有正当职业者，但现任司法官及律师不得充助理员；（3）通晓中国文义者。三是初级管辖及人事诉讼事件，非经调解不和息后，不得起诉；其他诉讼事件，经当事人请求调解者亦同。四是调解由一造请求者，经调解处通知相对人，而相对人无正当理由不到场者，酌科罚锾。五是当事人均经到场者，调解期限为7日，逾期者以调解不和息论；但经双方同意延期者，不在此限。其相对人受通知后，无正当理由不到场，除在途期间外，经过5日者，亦以调解不和息论。六是调解和息，应由书记官将和息结果，记载于登记簿，与法院判决者，有同等效力。七是不得以任何名义征收费用。简言之，该法规定，民事调解作为对民事诉讼事件和初级管辖民事事件的处理方式，是法定必经程序，不经调解程序，不得提起诉讼。其他诉讼事件，当事人亦可请求履行调解程序。法定民事调解由第一审法院民事调解处主持，由该法院的法官任调解主任，双方当事人各推选一人为调解人。对于一方当事人请求的调解要求，另一方当事人必须按规定的时间到场；无正当理由而不到场者，须接受罚款。调解结果一旦形成，即具有约束力，其效力与法院判决同。《民事调解法》是中国历史上第一次把调解这一古老做法正式以单独法律规定下来，并且非常明确地规定了具体程序和调解结果等同于法院判决的效力。

而诉讼调解制度即司法调解制度第一次以独立的民事诉讼法律条文形式出现，是在民国政府1935年2月颁布的第二部民事诉讼法中，即《修正民事诉讼法草案》。该法明确规定了法院调解制度，包括：（1）调解事项。分为强制调解事项和任意调解事项，前者如离婚及夫妻同居、终止收养关系等，后者则包括当事人申请，由法院认可的其他诉讼事项。（2）调解期日。调解应于起诉前进行，具体期日由法院确定。（3）调解组织。由当事人各自推举的调解人员及调解法官组成。（4）调解方式。调解不公开进行，不用开庭。（5）调解结果。期日结束仍不能成立调解，转入诉讼程序；调解成立，其效力相当于和解。

在法定调解之外，各县的区、乡、镇和各市的坊也拥有调解权。根据1929年公布实施的《区自治施行法》和《乡镇自治施行法》，区公所、乡公所、镇公所分别设立调解委员会，主持对民事纠纷和部分刑事事件的调解。依据1931年公布实施的《区县镇坊调解委员会权限规程》的规定，民事纠纷经当事人同意，刑事案件经被害人同意，即可交由区、乡、镇、坊调解委员会实施调解。但刑事调解仅限于部分涉及婚姻、家庭、继承及个人名誉、信用、财产等轻微案件，包括妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪、伤害罪、妨害自由罪、妨害名誉及信用罪、妨害秘密罪、窃盗罪、侵占罪、诈欺及背信罪、毁弃损坏罪等。这表明在民国时期大量立法中，有关民间调解的立法也成为一个亮点，开创了中国历史的先河。

中国共产党从1928年至1931年，在安徽、浙江、江西、福建、湖北、湖南、河南、广东、广西的农村中，相继成立了苏维埃政权，成为革命根据地。1931年11月7日第一届全国苏维埃代表大会召开，成立中华苏维埃共和国中央政府，设立了最高法院，在省、市、县、区设有审判部，审理民事和刑事案件。民间的一般案件，被期望由村来解决，并不严格按照审判程序办理；同时，也有由农会解决纠纷的情况。由乡、村、农会解决案件的做法，一般被认为是一种调解。（注：参见《湖南省工农兵苏维埃政府暂行土地法》，载韩延龙、常兆儒编：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，第4卷，112~117页，北京，中国社会科学出版社，1984。）1937年8月22日成立陕甘宁边区，根据边区的司法制度，某些具有一定重要性的案件由县以上机关进行审理，其他的案件由区、乡、村等的政府机关来调解。（注：参见《晋察冀边区行政委员会关于村选举的指示》，载韩延龙、常兆儒编：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，第1卷，253~257页，北京，中国社会科学出版社，1984。）根据韩延龙的归纳，该一时期呈现的调解的特征主要有四点：第一，调解的制度化、法律化；第二，调解组织的多样化；第三，任务和范围的明确化；第四，程序的相同化。（注：参见韩延龙：《我国人民调解制度的历史发展》，载《法律史论丛》，第1卷，96~115页，北京，中国社会科学出版社，1982。）边区的调解制度是新中国成立后的调解制度的前身和基础。

第二节　调解的功能

我国正处于法治现代化的历史进程之中。法制现代化无疑是一个创新的过程，其实质乃是从人治型的“价值—规范”体系向法治型的“价值—规范”体系的转变。（注：参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，2页，北京，中国政法大学出版社，1999。）经典的法治理论认为，近现代法治社会的基本标志是：首先，强调规则的统治，即以法律规范作为社会调整的唯一权威性、正统的标准和尺度。这一规范体系应该是明确的、普遍的、公开的、稳定的和逻辑一致的；其次，作为独立行使司法权的中立机关，法院根据既定的规则解决纠纷；再次，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性为最高标准，运作过程严格遵循程序公正准则；最后，在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威，根据法律全面调整或控制各种社会关系，实现社会的“法化”。据此，有些学者及社会大众崇尚法治和诉讼制度，审判被认为是解决纠纷的最佳方式，相反，调解由于某些特性与法治理念产生冲突从而受到质疑和批判：如调解过程并不注重对法律规范的适用，调解缺乏严格的程序保障等等。尽管调解与法治的冲突现实存在，但这种冲突并不能成为否定调解的理由。首先，法治本身也有局限性，如诉讼拖延、诉讼成本高昂、公众不服判等难题严重存在，说明法治的发展并不必然是单一方向，强调法律意识并不意味着以国家司法制度统辖社会纠纷的解决。其次，冲突的存在促使我们去进行价值比较，改进方式，在不断的调整中找寻最佳路径。所以，调解对法治的冲突不是对法治的破坏，而是一种促进和调整。

我国更是处在构建社会主义和谐社会的关键时期。公平正义是实现和谐社会的基础和核心，胡锦涛同志曾总结过社会主义和谐社会的六个特征，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序以及人与自然的和谐共处。他还进一步说明，公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人们内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。（注：参见胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话。）在现阶段比较宽松的政治环境下，人们的思想观念和思维方式发生了深刻的变化，人们敢于公开自己的正当意见，特别是敢于公开自己的名利要求，这就使人民内部矛盾逐渐明显地暴露出来，呈现在社会的表层，矛盾增多，纠纷新型，这就要求对于各类矛盾有妥善的解决方式。在这些矛盾解决过程中，充分发挥纠纷各方主体的主观能动性至关重要，而调解恰好具备这方面的功能。

在走向法治与和谐的过程中，充分发挥调解于纠纷解决、社会治理中的作用将是十分必要的。在此背景下，调解的功能需要被厘清。调解的功能主要体现在解决纠纷和达到自治两个方面。

一、调解分担纠纷解决的功能

解决纠纷的途径通常有自力救济、社会救济和公力救济。最常见也是较便捷的形式是自力救济，有时表述为协商，也称为谈判。与有中立的第三方介入的方法相比，协商或谈判拥有允许当事人自行控制谈判的进行与结果的优势。当双方当事人不能自行解决纠纷而引入第三方来协助时，他们就会让渡一部分对于程序的控制权，同时也有可能让渡对结果的控制权。这种让渡程度的不同在于第三方是否有权强加某一解决方案给各当事人或仅是协助争议的各方自行达成解决方案，也即当事人是否完全让渡对结果的控制权，其中第三方享有的对结果的控制权即为公力救济（即诉讼）和社会救济之仲裁（准司法性解决机制），我们可以统称之为裁判；而仅是协助争议的各方自行达成解决方案则通常就是社会救济之调解。此外，协商、调解和裁判的一些因素常以多种形式组合而成为各种各样的“混合的”纠纷解决方法。调解在分担纠纷解决时有着其独特之处：

1.调解对诉讼及诉讼文化的影响。注重以调解解决纠纷使“为权利而斗争”、“诉讼率提高即权利意识提高”这样的提法受到质疑，调解在弥补法院程序时显示出强大的优势。

在中国传统法律文化中，普遍认为中国老百姓没有“权利”观念。燕树棠先生在其《权利之观念》（注：参见燕树棠：《公道、自由与法》，69~79页，北京，清华大学出版社，2006。）一文中认为，我国在西洋法律侵入以前，仅有义务观念，而无权利观念。权利名词来自日本。而日本明治维新之前的法律也取自华夏，所以权利观念也缺失，“逮至权利观念，由西洋输入日本之时，日本无适当之字以译之。其势不得不新造名词，以表示新输入之观念。当是时，曾留学荷兰之日本法家须田博士（Dr.Tsuda）著《西洋公法论》始用权利二字，表示西洋之权利观念。盖连合‘权力’（power）‘利益’（interest）二意以构成‘权利’。自兹以后，权利二字遂成为表示权利观念之通用名词矣”。权利的正当意义包括“权利须倚仗政治组织社会之力量始能存在；权利为影响他人行为而存立；权利为权能”。权利的保障在法律上的方法有“惩罚”（punishment）、“救济”（redress）、“防止”（prevention），其中“救济系恢复权利被侵犯时之原状，并可分为‘强制履行’及‘代价赔偿’两种。强迫侵权人为其所未为，或强迫其除去其非法之行为，谓之强制履行。以金钱赔偿代替强制履行，即为代价赔偿”。在权利的维护发源地西方国家，诉讼文化的一大特点是“好讼”。但由于中国封建社会的政治结构和文化影响，权利观念的缺位，中国的诉讼文化是“厌讼”和“惧讼”。而我国在上世纪80年代开始的普法教育中，除了教育公民遵纪守法也灌输了权利的观念，市场经济的发展也催长了公民的权利观念。权利作为现代社会的标志性用语宣示着法治的精髓，而公民善于利用诉讼维护权利也成为被褒扬的具有法治意识的救济方式。“一元钱官司”被看作是法治意识的觉醒。“为权利而斗争”、“诉讼率提高即权利意识提高”成为那一时期的权威性结论。西方人的“好讼”在某种程度上成为当时国人羡慕的法治文明，“好讼”观念体现着如此的价值追求：法代表着正义和权利，寻求诉讼救济则是个人权利得到保护的最有效手段——“权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强力保护的最有效和最终的手段”（注：谢佑平：《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》，载《现代法学》，1992（5）。）；“人们对于一切冲突和纠纷都应通过司法途径来解决，只有这样才能促进我国传统的以表面和谐掩盖潜在危机的礼治社会向表面纷争实际稳定的法治社会的转变”（注：陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，501页，郑州，河南人民出版社，1993。）。但如此的诉讼文化倡导，“好讼”观念的盛行，实践证明会导致讼案数量迅猛增长，从而大大超过有限的司法资源满足此种需要的实际能力，同时也给社会秩序带来严重的负面影响，“雇员诉雇主，学生诉教师，纳税人诉官僚，朋友诉朋友”（注：［美］弗里德曼：《美国法的未来》，载《法学译丛》，1991（3），转引自赵钢：《民事诉讼法学专题研究（一）》，99页，北京，中国政法大学出版社，2006。）的社会状况，使人与人之间的信任关系受到损害，人际关系趋于紧张，社会秩序趋于紊乱，和谐、有序的理想社会更是无从形成。另外，诉讼解决纠纷的局限性也非常明显，诉讼成本高，诉讼效率低下，诉讼只有“胜诉”和“败诉”，当事人在心理上接受不了诉讼结果，它是“以既判力为基础的强制性解决……并不意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决”（注：［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，48页，北京，中国政法大学出版社，1996。）。“在大多数争执、大多数法院判决中，审判质量最高的并非那种从判决中获得一切或一无所获、非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域，大多数案例中自由谈判达成的诉讼和解具有较高的审判质量，它费时既短，损失又少。”（注：［美］马克·加伦特：《美国民事诉讼中法官调解的出现》，王申译，载《上海法学研究》，1991（2），原载于美国《司法》，1986年第2—3号。）在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。尤其是法院调解，导致了传统的诉讼文化的某种转变，使诉讼的对抗性大大缓和，更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。调解在解决纠纷方面的综合功能受到重视，调解被期待着在审判较难有效发挥作用的领域，担负起对审判的补充和替代功能。调解在不断被创新的过程中，以其优势在纠纷解决机制中被越来越多的人认同和选用。

2.调解制度的运用体现了经济性原则。一方面，调解制度的充分利用有利于实现社会解决纠纷总资源的合理配置。“对一个社会来说，足够的司法服务是维护整个社会的稳定的重要保证。”（注：夏勇主编：《走向权利的时代》，311页，北京，中国政法大学出版社，1995。）对司法资源如作广义理解，则包括仲裁、调解和诉讼在内的纠纷解决机制；如果作狭义理解，那么仅指诉讼资源，而在我国，此中包含了法院调解。众所周知，资源是有限的、稀缺的，诉讼资源也不可避免地具有稀缺性，社会转型带来了诉讼爆炸，法院在应对机制上只是兵来将挡、水来土掩，我国法院近年来在量上的进步有目共睹：法官人数增加，院长升了半级，法院盖了办公大楼，但法院并未成为解决纠纷的最终、最高的社会建制，法院的司法常常受到司法外权力的干扰。面对稀缺，我们就需要选择，这种选择应当是以在尽可能的司法资源范围内实现最优化，即最好地利用有限的司法资源。若动则诉诸法院，其结果往往造成国家诉讼资源的浪费。另一方面，调解制度能有效克服诉讼对抗所造成的资源浪费，有利于程序的经济。美国著名法学家迈克尔·D·贝勒斯认为，程序法的首要原则是经济成本原则，即“我们应当使法律程序的经济成本最小化”（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，376页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）。市场经济条件下的主体从事各项活动都是理性的，理性选择的重要依据是成本，是得与失的比较。众所周知，任何活动都有成本，诉讼成本即当事人购买司法正义的价格包括直接成本、犯错成本、管理成本、伦理成本和机会成本等。诉讼的直接成本是法院、双方当事人在诉讼过程中所直接消耗的费用。犯错成本是指由于法院的错误判决所造成的损失。管理成本是为了分配事故损害成本而产生的。伦理成本是指当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼活动过程中的精神利益损失。机会成本是指法院、当事人和其他诉讼参与人因为选择该案的诉讼活动而放弃的其他可供的最好用途。（注：参见巩勇：《民事诉讼中起诉与调解成本的经济分析》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》，2005（2）。）调解气氛的宽松，有助于对证据的认可和对对方主张的承认；调解形式的简便，使很多的程序化的步骤得以省略；调解的终局性，则完全避免了上诉。可以说，调解制度的存在使当事人有可能以最小的诉讼代价获得最大的效益，对当事人而言，这是一种经济的选择。而对于整个社会而言，当事人出于自身经济的考虑，在调解的成本低于诉讼成本时选择调解，即调解和任何合同一样，存在着一个双方当事人都愿意接受的协议，并认为这个协议会增加他们的收益，那么此时调解就是实现整个社会成本最小化的有效方式。

3.调解解决纠纷的宗旨是追求利益平衡——另一种实质正义。正义是什么，我们如何实现正义？“如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是继续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标”。“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”（注：［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，261页，北京，中国政法大学出版社，2004。）。因此，正义并没有一个高度统一的标准，它是和具体的社会环境、个人情况紧密相关的。诉讼追求程序正义和实体正义，即按法定的程序运行，按实体法律规定得出判决结果。以诉讼来解决纠纷，其结果便是如果一方赢了，另一方必定是输了，而且通过适用某些一般性的法律规则，纠纷就被解决了，判决是基于权利义务而作出的“all or nothing”的“零和”判定，这是一种正义。而调解追求的是另一种实质正义，在纠纷解决过程中，调解和“调解人”假定，所有的当事人都能够从一个协定性的、创造性的解决方案中受益，并且这种情形是独特的，因此就不会受制于任何一般性的原则，除非是当事人所能够接受的程度上。（注：参见［美］史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，224页，北京，法律出版社，2002。）调解同时还具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。调解协议应当是一个共赢的协议，正所谓“在涉及自由、平等和安全时，个人对于实现它们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的，然而与此同时，对上述三个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，324~325页，北京，中国政法大学出版社，2004。）。显而易见，共同福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和，也不能被等同于政府的政策决定，它应当是在众多个体和群体利益当中的一个平衡。

4.调解制度与法律的良性互动。之所以会产生良性互动，主要基于以下两方面原因：第一，中国法律的传统是引礼入法，礼法结合，即法律的道德化与道德的法律化。汉代的“春秋决狱”就是最典型的以儒家经典的“微言大义”来进行审判。古代职官在审判中更是以父母官的身份，在审理的同时进行说服教育，可以说中国古代的官府的审判更是一种教谕式的调解，因此在案件审判的法律适用环节，作为父母官的审判人员引经据典进行裁判，同时在实践中完善对儒家经典的诠释。在中国传统的司法过程中，无论是审判还是调解，在法律适用方面并无明显的差别。古代官员对法律的适用、对个案的处理是“其结果，司法判决便常常摇摆于‘经’与‘权’之间：几乎在所有的案件里面，法官都要根据具体的事实情态作某种特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此调和”（注：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，341页，北京，中国政法大学出版社，2002。）。这种传统做法导致老百姓对某些现代严格依法审判但不符合人情的结果不容易接受，相反，对经由调解而达成的不违反法律的协议却欣然接受。老百姓的心理也必然影响到当今的纠纷处理，当纠纷处理者发现因诉讼必须严格依法判决受到阻碍时，调解因其法律依据的灵活性而受到重视。第二，法律的缺位。由于调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。所以，经由调解形成和发展法制的机制应运而生，对此，季卫东先生例举了以下几个方面：（1）促进对法律制度的反思和纠纷当事人的反思，积极调和实体法和纠纷当事人的主张；（2）通过规范间的竞争和选择，大大增加法律发展的契机，以弥合实体法和生活规范间的裂隙；（3）基于个别纠纷的具体情况，对权利关系作出判断，促进实体法的具体化；（4）使潜在纠纷得以外显，扩大对程序法的需求；（5）把日常会话的规则和程序内的行为规范以更有利于当事人的方式予以整合，以此来发展程序法规则；（6）通过部分地放松严格的审判程序的要求，从而达到形式正义与实质正义的平衡，等等。（注：参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，易平译，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京，中国法制出版社，2001。）显然，在这种良性互动过程中，调解在解决纠纷的过程中和国家法律体系进行交流，一方面体现为，国家法律对调解的主导作用。现有的法律规定成为调解人进行调解设计协议方案的主要依据，也是双方当事人最终达成合意的杠杆。这种作用在交涉型调解和判断型调解中尤为明显。另一方面体现为，调解对国家法律的完善与调整。从程序法角度而言，调解作为解决纠纷的重要方式，无论是诉讼中的法院调解还是诉讼外的调解，它的形成和发展无不影响民事诉讼程序法的变化，尤其是调解程序的原则，通过与当事人主义的程序法之间的关联，如法院调解就被纳入民事诉讼程序而予以制度化，并随着实际需要被调整。从实体法角度而言，当类型化的成功的调解个案的累积成为具有普遍意义的范例得到承认后，则会影响到实体法的起草和解释。

二、调解体现自治的功能

何为自治？意思自治是当代社会主体处理自己民事权益（私权）中普遍实行的基本原则，“每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责”（注：江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，载《法学研究》，1993（6）。）。

调解是私法自治原则的最大体现。“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该只是从侧面促使当事者自主解决纠纷的制度装置。在社会生活的一切场合中，在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理、解决过程中，调解的功能应该只是对那些一时陷入困难的自主解决给以援助，并在当事者恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。”（注：［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，51页，北京，中国政法大学出版社，2004。）当代法治社会中的调解，实质上是包含着利己动机和共同动机两方面的“契约型调解”。

调解也是程序自治的体现。季卫东先生曾指出，调解具有反程序的外观，的确，调解程序不像诉讼程序那样正规，诉讼是以正当的程序来追求公正的结果，诉讼的正当性建立在程序正义之上。调解程序比诉讼程序灵活、简便，调解者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组织程序。但调解在某种程度上说，却更能把握住当事人的程序参与权，增强当事人的程序主体意识。因为当事人的合意达成是调解成功的基础，当事人清楚“只要不服就可以不从”这条退路，所以调解的程序在设计上就有了更大的自由，对解决方案正确性的要求也可以相对降低，调解将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，程序保障理念升华。真正意义上的参与和自治，不仅是拥有畅所欲言的机会，更重要的是拥有自己作终局决定的机会。调解制度赋予当事人此项机会，尤其是法院调解使当事人在接受司法管辖的情形下，仍然拥有自行解决纠纷的权利，通过与对方的协商达成符合自己意愿的协议。但需要提出的是，不管程序如何地简便总需要付出相当的代价，如果当事人一开始就缺乏解决纠纷的诚意，对处理程序本身也不信服的话，调解就很可能造成程序重复、浪费资源的结果，所以在强调调解的过程中当事人的诚实信用很重要，培养参与主体对程序的认可、接受、信服就显得十分关键。

调解还是市民进行自治、实现民主的有效途径。从调解人而言，调解可以由中立的第三方来主持，该中立第三方在人民调解中可以是专职或兼职的人民调解员，在律师调解中可以是律师，甚至只要是双方当事人选定或认可的均可；而在我国现行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中则规定了协助调解制度（注：最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。），有关单位和个人作为协助调解人参与法院调解是和陪审制度的理念相同的，是人民主权原则在司法领域内的直接体现，有助于矫正法官的职业偏见，合理调整法律适用上的过强“刚性”，使法院调解更人性化、更容易被接受。调解实现社会自治的功能还体现在调解对纠纷的解决范围与诉讼的区别上。诉讼总是基于权利和义务，面对过去解决以前的纠纷。法院仅对当事人争议的诉讼标的，即对当事人争议的权利义务关系（在诉讼中表现为诉讼请求）及相关的事实和理由进行审理，而对当事人提出的与案件无实质性关联的事实，不论当事人认为多么重要，法院也会以与本案无关为理由予以排除。法院的裁判也仅是就原告的诉讼请求作出，即“不告不理”。这是审判的本质特征使然。诉讼结束后双方当事人的关系等长远利益不是法院需要解决的问题。这种现代诉讼理念并不能被中国的老百姓完全接受，有些当事人走出法院大门却不能得到他满意的结果而走上上访之路。而调解不仅能解决双方当事人表面的矛盾，更能发现深层的矛盾，也即调解的开放性可以使调解人找出潜藏在表面争议后的深层次矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。“很多案件产生纠纷的真正原因是深深地隐藏在背后的。在很多情况下，人们提起诉讼的原因有时纯粹是为了名誉、伤害甚至有些是为了报复，而在法庭上你提起什么诉讼，得到的就是什么救济，法律一般来说90％都是支持以金钱的理由提起诉讼，但很多时候人们并不仅仅需要金钱。其实有时候争议的解决很简单，只要一方说‘对不起，我错了’，争议就可能解决。”（注：乔宪志：《试论法院调解制度改革》，186~187页，上海法官协会，2000。）只要双方当事人同意，解决的内容就可以任意地决定，所以这种解纷方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。因调解而达成的合意，是当事人行使处分权的结果，明显地带有“向前看”的特性，具有规划未来的性质，所以，比表面的纠纷解决更重视恢复人际关系的和谐，比清算过去的权利义务关系更重要的是形成新的权利义务关系。“调解的核心特征，是能使当事人双方彼此调整其取向，不是通过法规迫使他们这样做，而是帮助他们对彼此的关系产生新的、共同的认识，致使他们改变彼此间的态度与取向……调解者的恰当功能，不是引导当事人接受一些正式规范去支配他们将来的关系，而是帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系……这反映了调解过程与法律的一般程序之间的某种对立，因为法律概念的要旨就是规范的概念。”（注：Lon L.Fuller，“Mediation—Its Forms and Functions”，The Principles of Social Order.转引自陈弘毅：《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》，载《现代法学》，2001（6）。）当双方当事人对于以后的关系达成新的合意，无疑也达到了自治的效果。这种自治的功能不仅在传统的家庭婚姻、邻里关系的纠纷中富有成效，在更为复杂困难的关系（如环境权纠纷）处理中也显示出其非凡的价值。

在当今社会，调解依然是不可替代的纠纷解决方式，因为“纠纷的急剧增加，立法的大量涌现，以及继受法律和新法律文化的社会化问题，常常困扰着转型、变动期的社会。因而尤其需要简易迅捷的解纷方式、能吸纳国民个别合意的规范集合以及一个具有反思性和柔韧性的社会控制结构。而调解制度被认为可以较好地适应这种时代的需要”（注：［意］D.奈尔肯：《比较法律文化论》，高鸿钧、沈明等译，92页，北京，清华大学出版社，2003。）。站在建设和谐社会的高度，调解制度需要理性构建。