姚志斗律师：担保与反担保、让与担保的区分及司法认定

【问题背景】

担保是一种为了指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度，包括抵押、质押、留置、保证等方式，而反担保与让与担保是担保制度的下位概念，所应用的理论基础均是基于担保这一法律制度，但在司法实务中，对于本担保、反担保以及让与担保所应用的条件以及其他方面是存在区别的，而本文将会详解分析几种不同担保制度的异同以及在实务中的认定。

【本担保案例】

一、案例提要

A公司向B银行借款，甲、乙用房屋及土地为该借款提供抵押，A公司与B银行之间的借款合同是主合同，甲、乙与B银行之间的抵押担保合同是从合同，担保的责任范围不应超过主债务的范围。2016年3月14日，A公司作为债务人向柞水县人民法院申请破产清算，2016年3月28日，人民法院裁定受理了A公司的破产清算，并向债权人B银行送达了申报债权通知书，2016年6月27日，B银行向A公司破产管理人申报债权金额为5388918元，其中：借款本金500万元，利息388918元（计算至2016年3月28日）。

根据《中华人民共和国企业破产法》以及《中华人民共和国民法典》中“法律规定债权确定的其他情形”之规定，2016年3月28日，被上诉人甲、乙最高额抵押所担保的债权确定，且该债权停止计息。甲、乙作为抵押人，承担从合同义务，即担保债务的范围不应超过主合同债务金额5388918元，现甲、乙代A公司偿还了B银行的债务5388918元，主合同债务已经清偿，A公司与B银行之间的债权债务终止，故抵押人甲、乙要求注销抵押登记并返回土地使用证、房屋产权证。

二、案例分析

甲、乙代A公司偿还了B银行的债务5388918元，主合同债务已经清偿，A公司与B银行之间的债权债务终止，而债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，即该借款设立的抵押权消灭，故抵押人甲、乙要求注销抵押登记并返回土地使用证、房屋产权证的诉讼请求符合法律规定，法院应予以支持。

三、法院判决

综上，依据《中华人民共和国民法典》第三百八十八条、第三百八十九条、第五百五十七条、第五百五十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十二条规定，判决：

（一）被告B银行商洛市分行享有的XX房XX镇XX号他项权证登记的抵押权消灭。

（二）被告B银行商洛市分行在本判决生效后十五日内履行上述抵押权注销登记手续，并向原告甲、乙返还涉案的土地使用权证、房屋所有权证。

四、法条链接

（一）《中华人民共和国民法典》第三百八十八条 　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

【反担保案例】

一、案例提要

2017年6月19日，被告甲向某信托公司借款30万元。同日，原告A公司受被告甲委托，作为甲的担保人，为前述贷款债务承担连带保证责任。被告

乙为甲对A公司的担保追偿债务提供反担保，向A公司承担连带反担保责任，三方签订了《委托保证及反担保合同》。

因被告甲逾期还款，某信托公司向原告A公司发出《代偿通知》，导致原告A公司向某信托公司代偿被告甲的贷款债务本息共103586.15元。之后，原告A公司向被告甲、乙发函要求偿还，催款未果。故原告A公司起诉至法院，要求被告甲、乙偿还代偿款、支付逾期期间担保费及资金占用费。

二、案例分析

涉案合同的签订均系相关当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，被告甲逾期未还款，原告A公司作为连带责任保证人，在保证担保范围内向债权人信托公司承担了保证责任。原告A公司在代偿后向被告甲主张追偿相应代偿本息，并按照《委托保证及反担保合同》的约定计算资金占用费的诉讼请求均有合同依据，且不违反法律规定，本院均予支持。被告乙作为反担保人，应按其承诺向原告A公司承担反担保责任。乙承担保证责任后，有权向甲追偿。

三、法院判决

（一）被告甲于本判决生效之日起七日内向原告A公司偿还代偿款103586.15元；

（二）被告甲于本判决生效之日起七日内向原告A公司支付资金占用费（以103586.15元为基数，自2020年9月26日起至实际清偿之日止，按年利率24％的标准计算）；

（三）被告乙就上述第一、二项确定的款项向原告A公司承担连带保证责任；

（四）被告乙承担保证责任后，有权向被告甲追偿；

四、法条链接

（一）《中华人民共和国民法典》第三百八十七条 　债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

（二）《中华人民共和国民法典》第六百八十九条 　保证人可以要求债务人提供反担保。

【让与担保案例】

一、案例提要

2010年5月，甲与A公司签订《房屋转让合同》，约定甲向A公司购买A公司名下位于东方大厦相应楼层的不动产，价款合计为1亿元。

同月，甲与B钢铁公司签订《投资协议书》，约定：1、B钢铁公司应确保甲在两年内按实际支付款项30%/年的投资回报收取收益，投资回报按实际发生的期限、实际到位金额按实计算；2、甲订购房屋由B钢铁公司在2012年6月30日前无条件收购，在B钢铁公司返还甲已付全部购房款后，B钢铁公司可以与A公司签订《房屋转让合同》，甲与A公司签署的《房屋转让合同》自动解除；3、甲与A公司双方订立的《房屋转让合同》仅作为按揭资料，如有抵触以本协议为准；4、如果B钢铁公司未按本协议约定支付甲投资收益和返回全部房款，则甲有权对A公司转让的不动产对外转让、处置。该房屋转让、处置所得优先归还甲的投资收益和返回全部房款。

上述协议签订后，甲分期向A公司和B钢铁公司转账共9083万元，其中转账凭证上标注的转账事由包括房屋定金、借款、往来款等。此外，甲并未与A公司就标的物东方大厦房屋进行交付及办理过户登记。

因B钢铁公司未履行还款义务，甲对A公司提起诉讼，诉讼请求：要求A公司根据《房屋转让合同》交付东方大厦不动产并承担逾期交房违约金。A公司辩称：签署《房屋转让合同》是作为借贷关系的担保，双方之间不具有买卖的真实意思，因此不同意甲的诉讼请求。

二、案例分析

虽然法律明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，《房屋转让合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。且依据《民间借贷司法解释》第二十四条规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。因此，如果B钢铁公司不履行本判决确定的金钱债务，A公司对B钢铁公司不能清偿部分，应在《房屋转让合同》所涉房产进行清算作价的价值范围内承担清偿责任。

三、法院判决

最高法院改判：

A公司对B钢铁公司不能清偿的债务在《房屋转让合同》所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任。

四、法条链接

（一）《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

【担保制度详解】

一、担保物权

（一）一般规定

1. 担保范围：　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

2. 优先受偿：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

3. 承担担保责任顺序：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

4. 担保物权消灭的情形：

（1）主债权消灭；

（2）担保物权实现；

（3）债权人放弃担保物权；

（4）法律规定担保物权消灭的其他情形。

5. 第三人提供担保：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

（二）抵押权

抵押指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

1.　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

(1) 建筑物和其他土地附着物；

(2) 建设用地使用权；

(3) 海域使用权；

(4) 生产设备、原材料、半成品、产品；

(5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；

(6) 交通运输工具；

(7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

2.下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（三）质权

为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产、权利凭证等出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产、权利凭证等优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

（四）留置权

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

1.优先受偿：　留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

二、担保合同

担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

（一）抵押合同内容

1. 被担保债权的种类和数额；

2. 债务人履行债务的期限；

3. 抵押财产的名称、数量等情况；

4. 担保的范围。

（二）质押合同内容

1. 被担保债权的种类和数额；

2. 债务人履行债务的期限；

3. 质押财产的名称、数量等情况；

4. 担保的范围；

5. 质押财产交付的时间、方式。

（三）保证合同内容

保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

三、关于担保的一般规则

（一）独立担保

从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（二）担保责任的范围

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。、

（三）混合担保中担保人之间的追偿问题

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

（四）借新还旧的担保物权

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

（五）担保债权的范围

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。

显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

（六）主债权诉讼时效届满的法律后果

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，也参照适用前款规定。

【反担保详解】

反担保又称为求偿担保、偿还约定书或反保证书，是指为保障债务人之外的担保人（第三人）将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。其目的是确保第三人追偿权的实现。因其属于特殊的担保制度，且适用规则与本担保基本一致，所以关于反担保的法律规定较少。

一、适用条件

（一）第三人先向债权人提供了担保（包括保证、抵押或质押担保等），才有权要求债务人提供反担保；

（二）反担保由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供；

（三）反担保须符合法定形式，应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或转交占有手续。

二、作用与意义

1. 维护担保人的利益、保障其将来可能发生的追偿权实现。

2. 有助于本担保关系的。

3. 是一种调济手段，根据情况和需要与本担保联结，为复杂情况下担保关系的建立提供便利。

三、保证期间的计算

反担保的主债权是担保人对主债权的追偿权，产生于担保人实际承担担保责任之后。除非反担保合同另有约定，否则追偿权履行期间属于没有约定或约定不明，即应适用“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

【让与担保详解】

让与担保指债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的担保制度。

一、广义的让与担保

指非典型担保中以财产转让作为担保的一种类型，财产转让的形式既包括所有权转让，也可以是期待权转让。

二、狭义的让与担保

狭义的让与担保是最高法院给出的解释。即《九民纪要》中的第七十一条：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。关于让与担保的标的物，可以是动产、不动产，也可以是某种权利，比如股权。

狭义让与担保是在担保设定之初就已发生担保标的物的所有权转移，所以有人将狭义让与担保又称为“事先让与担保”。

三、让与担保的基本特征

（一）在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；

（二）为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人使用担保标的物；

（三）债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；

（四）在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然地取得担保标的物所有权，而是进行按照担保物权实现的制度进行拍卖、折价。

四、让与担保与流质条款

（一）是否转移担保财产所有权。让与担保在签订协议时，已经在形式上转移了财产的所有权，合同形式通常为财产转让合同，而流质条款则并没有转移财产所有权。

（二）债务人在债务履行期限届满仍未清偿债务，债权人如何处置担保财产。在债务履行期限届满债务人仍未清偿债务时，债权人应将担保财产按照担保物权实现的制度进行拍卖、折价，而流质条款则是约定若债务人未清偿债务，则债权人直接取得该财产的所有权。

五、让与担保的权利实现形式

让与担保属于非典型担保，其担保物权的效力应当参照最相类似的担保物权，在合同中未约定债务不能清偿时具体的清算办法时，法院可基于《民法典》第401条、民法典第428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权，其中动产让与担保应参照动产质押，不动产让与担保应参照不动产抵押的相关规定。债权人可以请求参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。此外，债务人履行债务后也可以请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。

【三者之异同以及司法认定】

一、性质

本担保、反担保均为典型担保，让与担保属于非典型担保。在实务中，均被法律所认可。

二、合同形式

设立保证、质押、抵押等典型担保，当事人通常采取订立书面合同的方式明确担保的方式和责任范围，通过合同的内容即可以予以区分；让与担保从形式上通常表现为财产转让合同，但在让与担保中，转让人转让财产的目的并非获得对价，受让人受让财产通常无须支付对价，双方订立合同的目的系为主债务提供担保，受让人在债务未届清偿期前不得处分财产，债务人在清偿期届满后未清偿债务，转让人可以就财产受偿，故让与担保属于从合同的范畴。

三、是否在债务清偿前转移财产所有权

本担保、反担保均没有转移财产的所有权，但让与合同在订立合同时则会使用转让财产的形式，在形式上转移了财产的所有权。

北京京师律师事务所姚志斗律师认为

典型担保指的是《民法典》所规定的的担保形态，包括保证与担保物权。非典型担保，又称变态担保或不规则担保，指的是法律并未将其规定于担保制度体系内，甚至都没有法律对其进行规定，但是在实践中发展起来，并经由一定程序得到法律承认，在某种程度上内在地具有担保债权功能的担保形式，让与担保则属此类。也正是因为如此，对于让与担保的认定问题在司法实务中，存在一些争议，例如是否可以以虚伪意思表示为由认定让与担保无效，对于此问题的答案是不可以，因为让与担保是集担保和让与性于一身的行为，属于特殊的担保类型，该合同本身并未违反法律、行政法规的强制性规定。让与担保的当事人以真意进行所有权的让与行为，尽管转让所有权的意思旨在实现担保的目的，但该意思系当事人真实意思表示，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。

总之，在实务中担保制度是促进市场活力的有力手段，但前提是，市场主体在适用该制度时，以保证不侵害他人权益为出发点，以法律作为标准，规避非法行为，将担保制度的优势最大化地发挥出来。