安徽高院裁判：治安处罚中“正当防卫”的认定

——刘志刚、刘博诉宿州市政府行政复议案

【裁判要旨】

1.正当防卫的构成要件

正当防卫是指为了使国家、社会公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。其构成要件是：

①主观目的是为了制止不法侵害；

②合法权益正在遭受不法侵害；

③不法侵害已经开始尚未结束；

④针对不法侵害人本人实施；

⑤没有明显超过必要限度造成重大损害。只有同时符合这五个条件才属于正当防卫。

2.适用《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》不涉及“法不溯及既往”问题

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号）属于指导办案的司法文件，是对正当防卫的具体阐释，对于依法适用正当防卫制度，准确界定正当防卫，维护公民正当防卫权利具有重要作用。正当防卫是我国法律早已明确规定的一项制度，该司法文件发布后，办案机关均可根据该文件的规定对特定行为是否属于正当防卫作出认定，其适用并不涉及法不溯及既往的问题。

3.复议决定以不予处罚决定认定构成正当防卫错误为由撤销重作后如何重作

行政复议决定以原不予处罚决定认定当事人行为构成正当防卫错误为由，撤销不予处罚决定，并责令重新作出处理，公安机关在重新作出处理时，不得再以正当防卫为由作出与原决定相同的决定，但也并不意味着，重新作出处理就是一定要给予当事人治安处罚。是否处罚、如何处罚，仍应根据当事人行为的起因、过错程度、后果、社会评价等因素综合评定，避免工作简单化，从而作出法律效果与社会效果相统一的处理决定。

【裁判文书】

安徽省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）皖行终222号

上诉人（一审原告）刘志刚，男，1971年8月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

上诉人（一审原告）刘博，男，1996年出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，系刘志刚之子。

两上诉人共同委托代理人侯春安，安徽君光律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）宿州市人民政府

被上诉人（一审第三人）孙猛，男，1976年2月15日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

上诉人刘志刚、刘博因诉宿州市人民政府行政复议一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13行初174号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

2020年7月24日，宿州市公安局埇桥分局（以下简称埇桥公安分局）作出宿公埇（南关）不罚决字[2020]66号不予行政处罚决定书（以下简称不予处罚决定），决定对刘博不予行政处罚。2020年10月15日，宿州市人民政府作出宿复决字[2020]101号行政复议决定书（以下简称复议决定），决定撤销埇桥公安分局作出的不予处罚决定，责令其重新作出处理。

刘志刚、刘博起诉称，一、复议决定认定事实错误。1、宿州市人民政府错误地认定刘志刚的行为不符合遭受侵害后的反击情形。根据宿州市埇桥区公安司法鉴定中心作出的法医学人体损伤程度鉴定书，以及宿州市公安司法鉴定中心作出的法医学人体损伤程度鉴定书两份鉴定结果，刘志刚胸部纵膈损伤程度评定为轻伤一级，其面部、胸部、腹部等体表创口损伤程度评定为轻伤二级，其肋骨损伤程度评定为轻微伤，很显然孙猛的侵权行为相当凶残，手段也相当恶劣。在短短的几分钟内已导致刘志刚多处受伤，且伤势非常严重。此情此景下，很显然刘志刚只有招架之功，没有还手之力，双方强弱已经非常明显，刘志刚已无法主动攻击对方和侵害对方，其行为显然符合遭受侵害后的反击或招架自保的情形。2、宿州市人民政府错误地认定已经有周围居民拉架时，刘博上前用棍打孙猛的行为不符合不法侵害已经形成现实、紧迫危险的情形。（1）公安机关对孙猛的询问笔录载明：其与刘志刚厮打并用树枝向刘志刚身上戳时，刘博拿棍上来抽打他腰部和头顶位置，他因躲闪而没有和刘志刚继续厮打；（2）公安机关对刘博的询问笔录载明：其看到孙猛用树枝捅刘志刚上半身，为保护自己和刘志刚，其拿着橡胶软管朝孙猛冲过去，并抽了孙猛身上两下；（3）公安机关对孙猛妻子宫某的询问笔录载明：在孙猛和刘志刚互殴的时候，刘博用铁棍打了孙猛后背、后腰及头部；（4）公安机关对证人陈某的询问笔录载明：孙猛和刘志刚空手相互厮打，其前去拉架时，刘博拿着一根塑料水管打到了陈某左前额位置。以上询问笔录均可证实孙猛正在对刘志刚实施不法侵害行为，且刘志刚已经多处受伤、伤势很重，不能因已经有周围居民拉架，而武断或臆想地认定此时刘博上前用棍殴打孙猛，不符合不法侵害已经形成现实、紧迫危险的情形。根据生活习惯，有人打架时，基本没有人拼尽全力去拉架，结合本案拉架的多是家庭妇女，基本没有能力阻止孙猛对刘志刚的侵害行为，再结合刘志刚多处受伤、伤情很重的情况下，很显然孙猛对刘志刚的不法侵害已经形成现实，而且正在进行之中，刘志刚面临的形势非常紧迫，情况非常危险。3、宿州市人民政府错误地认定孙猛和刘志刚、刘博询问笔录以及证人证言之间关于刘博对孙猛实施殴打的时间及当时孙猛是否存在持树枝戳刘志刚的情形不一致，不能证实刘志刚正在遭受现实紧迫的不法侵害，进而错误地认定刘博不是正当防卫行为，属于认定事实不清，证据不足。公安机关所询问的六个人，孙猛、刘博、宫某、陈某、徐某等5人询问笔录均能够证实孙猛正在对刘志刚实施不法侵害，刘博才对孙猛实施殴打，只有刘志刚的笔录对这个时间节点的描述略有不同，考虑到刘志刚当时多处受伤致使精神恍惚，而且当时刘志刚右眼角己被戳伤，血流满面已视物不清，又有拉架邻居左右遮挡的客观情况，且公安机关对其问话是在其刚住院治疗期间，记忆难免模糊，不能因其一人的表述而武断推翻五人对刘博殴打孙猛的时间节点的表述。而且在询问笔录中，孙猛自认其和刘志刚厮打并用树枝向刘志刚身上戳时，刘博拿棍上来抽打他，这也与刘博的表述相一致。再结合刘志刚的伤情，孙猛的行为在当时足以对刘志刚造成致命伤害，刘志刚在遭受现实紧迫的不法侵害。刘博作为一名在读研究生不是没有知识没有修养的蛮横青年，当其父刘志刚在遭受现实紧迫的不法侵害时，其作为身单力薄的一介书生，拿塑料管抽打正在处于强势一方的不法侵害人孙猛，迫使孙猛躲闪而放弃对父亲刘志刚的伤害，未超出必要限度，未造成严重后果，且本案的报警人是刘博，也足见刘博只是出于正当防卫的目的，而没有伤害孙猛的故意。公安机关认定刘博的行为系正当防卫行为主要事实清楚，证据充分。

二、复议决定适用法律错误。1、宿州市人民政府参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(2020年8月28日公布)的规定对本案做出決定，而本案发生于2020年5月20日，显然违反了法不溯及既往的原则。2、埇桥公安分局认定刘博的行为系正当防卫行为是通过受案、调查、询问、鉴定、告知、送达等法定程序，程序合法，主要事实清楚、证据充分。而宿州市人民政府简单的以事实不清，证据不足来否定公安机关对刘博行为属于正当防卫的认定，并没有说明“主要事实不清”这一要件，显然违反了行政复议法的立法本意和宗旨。

宿州市人民政府答辩称，一、复议决定认定事实清楚，证据充分。1、孙猛与刘志刚第一次互殴结束后被周围居民拉开，刘博持棍赶至现场，孙猛与刘志刚又再次发生互殴，双方均有主动攻击对方的行为和侵害对方的故意。刘志刚的行为不符合遭受侵害后的反击情形，在已经有周围居民拉架时，刘博上前用棍殴打孙猛，不符合不法侵害已经形成现实、紧迫危险的情形。同时，孙猛、刘志刚、刘博的询问笔录以及证人证言之间关于刘博对孙猛实施殴打的时间及当时孙猛是否存在持树枝戳刘志刚的描述相互矛盾，不能证实刘志刚正在遭受现实紧迫的不法侵害，故埇桥公安分局认定刘博的行为系正当防卫，认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。2、刘志刚、刘博在诉状中仅以双方所受伤情的轻重程度来认定刘志刚系遭受到不法侵害，进而认定刘博的行为属于正当防卫，明显不能成立。首先，孙猛与刘志刚之间明显是互殴行为，在互殴行为中双方均存在积极侵害他人身体健康权的故意，既然孙猛与刘志刚之间的行为已经构成互殴行为，那么刘博的行为不可能构成正当防卫。第二，刘志刚、刘博在起诉状中列举的所摘抄的证人询问笔录的内容是不全面的，没有对证人证言的内容进行全面认识，也没有认识到证人证言之间存在相互矛盾和不一致的地方。正是因为证人之间的证言存在严重的冲突和矛盾，公安机关认定刘博的行为属于正当防卫，属于主要证据不足。

二、复议决定程序合法。宿州市人民政府于2020年8月12日收到复议申请，于2020年8月17日分别向埇桥公安分局送达行政复议答复通知书，向刘志刚、刘博送达了参加行政复议通知书。2020年10月9日，宿州市人民政府作出行政复议延期通知书并依法送达。2020年10月15日，宿州市人民政府作出复议决定并依法送法。复议决定程序合法。

三、复议决定适用法律正确。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》虽然在本案发生之后作出，但是该指导意见属于司法解释，司法解释是对如何正确理解和适用法律作出的具体规定，其内容是法律的应有之义，其解释的内容没有超出法律的内容，也没有超出现行法律规定的范围，宿州市人民政府在复议决定中适用上述司法解释并不违反法不溯及既往的原则。

一审法院经审理查明，孙猛、刘志刚、刘博均为埇桥区南关街道办事处祁东新村小区居民，刘志刚系刘博之父。2020年5月20日12时49分，孙猛与刘志刚分别在祁东新村小区内遛狗，孙猛溜的大型犬（未牵狗绳）扑咬刘志刚牵绳的小型宠物犬，刘志刚使用树枝对孙猛的大型犬进行驱赶，孙猛见状后对刘志刚进行殴打，后双方发生厮打。双方被小区居民拉开后，12时52分，双方再次发生厮打。在双方再次厮打以及周围居民拉架期间，刘博上前持棍状物对孙猛进行殴打。刘博报警后，埇桥公安分局于当天予以受案登记并向祁东新村小区物业调取小区内物业监控录像。

2020年5月20日至2020年5月29日，埇桥公安分局分别对孙猛、刘志刚、刘博及证人宫某、陈某、徐某进行了询问。

孙猛询问笔录记载：其发现其宠物狗与刘志刚家的狗撕咬起来，刘志刚用树枝打狗，其就冲过去用左手打了对方后背一拳，双方相互厮打。厮打一会后被人拉开，后又再次厮打在一起。然后其看到刘博拿着一根棍赶了过来，当时其正在与刘志刚厮打，其还用手里的树枝向刘志刚身上戳，这时刘博拿着棍抽打了其腰部和头部位置，其挨打了需要躲闪，于是就没有再和刘志刚纠缠。

刘博询问笔录记载：其在家中休息时，其母亲告诉其说其父亲刘志刚在遛狗时与他人发生争执并打了起来，对方用木棍刺了刘志刚胸膛，刘志刚胸口流了很多血，其顺手从家里拿了一根橡胶软管赶到楼下。当其到现场后，上前查看时发现刘志刚胸口流着血，而且脸部、身体多处受伤，旁边孙猛拿着一根树枝，其没来得及说什么就被旁边的群众拉到了一旁，在其回过神来后看到刘志刚与孙猛再次打了起来，孙猛用树枝朝刘志刚上半身捅了过去，刘志刚尝试用手抓对方男子手里的树枝，但未能成功，这时其拿着橡胶软管朝孙猛冲过去，用橡胶软管朝孙猛身体抽了两下，抽到了孙猛的身体，然后旁边的群众就将三人拉开。

刘志刚询问笔录记载：其手里一直拿着一根树枝在遛狗时，一只大型犬上来扑咬其宠物狗，其用树枝驱赶大型犬，大型犬主人孙猛上来就用拳头打了其头部一拳，然后两人厮打在一起。期间双方拳打脚踢，其手里一直拿着树枝但没有用树枝打对方，孙猛在厮打过程中抢走其手中的树枝并掰断，此时孙猛手中各有一半断了的树枝，两人继续厮打，期间孙猛用手中的断枝向其身上捅，后来被附近的邻居拉开，但是没有完全拉开，接着两人再次厮打起来，打了一会，最终被邻居拉开了。这时刘博也赶到了，其看到刘博手里拿着一根塑料管子走过来，刘博看到其受伤、流血了，刘博就拿着塑料管子去打孙猛，但被邻居拉开了，至于刘博是否打到孙猛，其不知道。其看到刘博动手了，其也上前去打孙猛，其打了孙猛身上一拳，孙猛也还手，最后被邻居拉开了。刘博没有打到人，被邻居拉开了。

宫某询问笔录记载：其看到孙猛和刘志刚发生争执，其就去拉孙猛，这时刘志刚的老婆和其儿子刘博手拿一根绿色的铁棍过来了，来到后就辱骂其夫妻俩，且刘博想要用铁棍对其殴打，被别人拉住了。然后刘志刚和刘博一起打孙猛，刘志刚用脚踹孙猛肚子，用拳头打孙猛的脸部及上半身，孙猛手拿一根树枝还手去打刘志刚，在孙猛与刘志刚相互殴打的时候，刘博用铁棍打了孙猛后背、后腰、腿以及头部，其在拉架过程中左边肩胛骨被刘志刚、刘博打了两拳，具体谁打的没有看清，后他们被其和小区邻居拉开，拉开后孙猛胳膊、腿及脚流血，右眼位置红肿充血，刘志刚胳膊流血。孙猛手里拿了一根树枝，刘博拿的是一根绿色的铁棍。

陈某询问笔录记载：其在家休息时听到有人打架的声音，从窗户看到刘志刚和别人打架，其就出去查看，到外面后看到刘志刚和孙猛打起来了，其上前去拉架，在拉架的时候刘博手里拿着一根塑料水管过来了，并打到其左前额位置，这时又过来好多邻居将刘志刚与孙猛拉开了，刘志刚胸膛有血。刘志刚与孙猛是空手相互厮打的，具体怎么打的没有看清，不知道刘博什么时候到场的，对其是否参与打架也没有看到。

徐某询问笔录记载：其去的时候孙猛和刘志刚已经打起来了，其就去和其他人一起上去拉架，将他们拉开了，拉开后没有一分钟两人又打了起来，很快又被拉开了，刘志刚胸膛位置有血。没有看到两人手上拿东西，打架结束后在地上看到有两根断裂的木棍。徐某笔录中没有关于刘博的陈述。

2020年6月5日，宿州市埇桥区公安司法鉴定中心作出《法医学人体损伤程度鉴定书》(埇公(司)鉴(损伤)字[2020]316号)，截明孙猛的伤情属于轻微伤。2020年6月10日，该鉴定意见书送达孙猛、刘志刚。2020年6月8日，宿州市埇桥区公安司法鉴定中心作出《法医学人体损伤程度鉴定书》(埇公(司)(损伤)字[2020]318号)，刘志刚纵膈损伤程度定为轻伤一级，其面部、胸部、腹部等体表创口损伤程度评定为轻伤二级，肋骨损伤程度评定为轻微伤。2020年6月10日，该鉴定意见书送达孙猛、刘志刚。2020年7月10日，孙猛申请对刘志刚的伤情重新鉴定。2020年7月24日，宿州市公安司法鉴定中心作出《法医学人体损伤程度鉴定书》(宿公(司)鉴（损伤）字[2020]68号)及相关鉴定材料，载明经二次鉴定，刘志刚的纵膈损伤程度评定为轻伤一级，其体表瘢痕的损伤程度为轻伤二级，其右侧第6肋骨骨折的损伤程度为轻微伤。

2020年6月10日，埇桥公安分局对孙猛与刘志刚、刘博互殴案立案侦查。同日，埇桥公安分局作出宿公埇(南关)刑拘字[2020]490号拘留证，决定对孙猛执行刑事拘留。2020年6月11日，向孙猛宣布拘留决定。同日，埇桥公安分局作出宿公埇(南关)取保字[2020]300号取保审决定书，决定对孙猛取保候审。

2020年6月25日，埇桥公安分局作出宿公埇(南关)行罚决字[2020]1851号行政处罚决定书并送达，依据治安管理处罚法第四十三条第一款之规定，决定对刘志刚给予行政拘留7日并处500元罚款的行政处罚。2020年7月19日，孙猛出具声明，称其对刘博的行为没有受到公安机关处理表示异议，要求公安机关重新处理。2020年7月24日，埇桥公安分局作出不予处罚决定，认定刘博行为属于正当防卫，决定对刘博不予行政处罚。孙猛不服，申请行政复议。2020年10月5日，宿州市人民政府作出复议决定，撤销了埇桥公安分局作出的不予处罚决定，责令埇桥公安分局重新作出处理。刘志刚、刘博不服，提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为刘博的行为是否构成正当防卫。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的合理的防卫行为。正当防卫必须具有正当的防卫意图，即必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中，结合询问笔录及现场监控录像，可以证明以下事实：刘博到现场时，刘志刚与孙猛已被人拉开，刘志刚与孙猛两人已停止了打架行为，现场有多名群众参与拉架。刘博到达现场之后，看到了刘志刚的伤情，刘博与孙猛没有发生接触，随即被围观群众拉至一旁，后刘志刚与孙猛两人又发生厮打，刘博发现后持软管冲向孙猛，并用软管对孙猛上半身进行攻击，后三人再次被拉开，刘博报警。综合以上事实，刘博主观上不具有制止不法侵害的目的，具有伤害他人身体的故意，其行为客观上造成了矛盾的升级，不符合正当防卫的主观要件，刘博的行为不构成正当防卫，属于违法行为，应予处罚。埇桥公安分局认定刘博构成正当防卫对其不予处罚，不符合法律规定，应予撤销。宿州市人民政府作出撤销不予处罚决定并责令重新作出处理的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。

宿州市人民政府于2020年8月12日收到复议申请，依法予以受理，并向埇桥公安分局送达行政复议答复通知书，向刘志刚、刘博送达了参加行政复议通知书。2020年10月9日，宿州市人民政府作出行政复议延期通知书并依法送达。经过调查审理，宿州市人民政府于2020年10月15日作出复议决定并依法送法。复议决定程序合法。

综上，复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。刘志刚、刘博请求撤销复议决定的诉讼请求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告刘志刚、刘博的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘志刚、刘博负担。

刘志刚、刘博上诉称，1、上诉人刘博的行为属于正当防卫。根据相关鉴定结果,刘志刚胸部纵膈损伤程度评定为轻伤一级,其面部、胸部、腹部等体表创口损伤程度评定为轻伤二级,其肋骨损伤程度评定为轻微伤的事实,很显然原审第三人孙猛的侵权行为相当凶残,手段也相当恶劣。刘志刚已经没有还手之力,双方强弱已经非常明显,刘志刚正在遭受现实紧迫的不法侵害,处于危险状态。刘博因其父亲正在遭受现实紧迫的不法侵害,拿塑料管抽打正在处于强势一方的不法侵害人孙猛,迫使原审第三人孙猛躲闪而放弃对刘志刚的伤害,未超出必要限度,未造成伤害后果,且本案的报警人是上诉人刘博,也足见上诉人刘博只是出于正当防卫的目的,而没有伤害原审第三人孙猛的主观故意。公安机关认定刘博的行为系正当防卫行为主要事实清楚,证据充分,宿州市公安局涌桥分局2020年7月24日作出的宿公(南关)不罚决字（2020)66号不予行政处罚决定书正确。2、被上诉人宿州市人民政府适用法律错误,首先,被上诉人参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(2020年8月28日公布)的规定对本案做出决定,而本案发生于2020年5月20日,显然违反了法不溯及既往的司法原则。其次,被上诉人没有正确适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定，本案公安机关认定上诉人刘博的行为系正当防卫行为是通过受案、调查、询问、鉴定、告知、送达等法定程序,程序合法,主要事实清楚、证据充分，而被上诉人简单以“事实不清,证据不足”来否定公安机关对上诉人刘博行为属于正当防卫行为的认定,并没有说明“主要事实不清”这一要件,显然违反了行政复议法的立法本意和宗旨,而做出错误的决定。再次,一审法院没有对被上诉人适用法律予以审查,如何认定被上诉人适用法律正确。综上，请求：1、依法撤销宿州市中级人民法院作出(2020)皖13行初174号行政判决书；2、依法撤销被上诉人宿州市人民政府宿复决字[2020]101号行政复议决定；3、判决维持宿州市公安局埇桥分局2020年7月24日作出的宿公(南关)不罚决字（2020）66号不予行政处罚决定书；4、被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。

刘志刚、刘博向一审法院提供以下证据：1.不予处罚决定；2.行政复议决定书；证明公安机关的不予行政处罚决定正确，宿州市人民政府的行政复议决定错误。

宿州市人民政府在法定举证期限内向一审法院提交以下证据：1.不予处罚决定，证明埇桥公安分局认定刘博使用橡胶软管对孙猛进行殴打的行为构成正当防卫；2.宿公埇（南关）行罚决字［2020］1851号行政处罚决定书，证明埇桥公安分局认定刘志刚殴打他人，对刘志刚予以行政拘留7日并处500元罚款；3.孙猛询问笔录4份、刘博询问笔录1份、刘志刚询问笔录1份、宫某、陈某、徐某询问笔录各1份，证明孙猛、刘志刚、刘博询问笔录及证人证言之间关于刘博对孙猛实施殴打的时间及当时孙猛是否存在持树枝戳刘志刚的陈述相互矛盾，不能证明刘志刚正在遭受现实紧迫的不法侵害；4.孙猛、刘志刚的伤情鉴定材料，证明经公安机关鉴定，孙猛的伤情属于轻微伤，刘志刚的伤情属于轻伤；5.孙猛的声明一份，证明孙猛对刘博的行为没有受到公安机关处理表示异议，要求公安机关重新审理；6.公安机关制作的视频资料一份，证明案发当天发生的事实，孙猛、刘志刚第一次互殴结束后，被周围居民拉开，刘博持棍赶至现场，孙猛与刘志刚再次发生互殴，双方均有主动攻击对方的行为和侵害对方的故意；7.受案登记表、鉴定意见通知书、权利义务告知书等程序性材料，证明公安机关受案及办案相关程序；8.行政复议申请书及身份证明材料；9.行政复议答复通知书及送达回证；10.参加行政复议通知书、送达回证及刘博答辩状；11.行政复议延期通知书及送达回证；12.复议决定及送达回证，证据8-12证明复议决定程序合法。

以上证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点是，刘博的行为是否构成正当防卫。

正当防卫是指为了使国家、社会公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。其构成要件是：1.主观目的是为了制止不法侵害；2.合法权益正在遭受不法侵害；3.不法侵害已经开始尚未结束；4.针对不法侵害人本人实施；5.没有明显超过必要限度造成重大损害。只有同时符合这五个条件才属于正当防卫。本案中，刘志刚与孙猛因生活琐事相互打斗，双方均有伤害对方的意图，并各自不同程度受伤。为此，刘志刚受到行政拘留七日并处500元罚款的行政处罚，孙猛涉嫌犯罪被立案侦查。刘博在得知其父亲刘志刚与孙猛发生冲突后，来到事发地点，刘博刚到时，刘志刚与孙猛已停止了打斗，后刘志刚与孙猛再次发生打斗，刘博发现后持软管冲向孙猛，并用软管对孙猛上半身进行攻击，后三人被在场群众拉开。基于以上事实可以认定，刘志刚与孙猛是相互斗殴行为，性质上均属于不法侵害，按照通说，在此情况下不成立正当防卫，且刘博参与其中的目的，并不是为了制止不法侵害和平息事态，而是在斗殴中充当他父亲刘志刚的帮手，其行为从主、客观两个方面均不符合正当防卫的构成要件，刘博主张其行为属于正当防卫的理由不能成立。埇桥公安分局以刘博行为构成正当防卫为由对其不予处罚，认定事实、适用法律错误，宿州市人民政府作出撤销不予处罚决定并责令重新作出处理的复议决定，符合法律规定。

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号）属于指导办案的司法文件，是对正当防卫的具体阐释，对于依法适用正当防卫制度，准确界定正当防卫，维护公民正当防卫权利具有重要作用。正当防卫是我国法律早已明确规定的一项制度，该司法文件发布后，办案机关均可根据该文件的规定对特定行为是否属于正当防卫作出认定，其适用并不涉及法不溯及既往的问题。刘博认为宿州市人民政府参照适用该指导意见错误的主张不能成立。

宿州市人民政府收到复议申请后，依法开展受理、通知、延期、审查、作出决定、送达等工作，复议程序合法。

需要指出的是，宿州市人民政府作出撤销不予处罚决定并责令重新作出处理的复议决定，主要是认为原不予处罚决定认定刘博行为构成正当防卫错误，埇桥公安分局在重新作出处理时，不得再以正当防卫为由作出与原处罚决定相同的决定，但也并不意味着，重新作出处理就是一定要给予刘博治安处罚。是否处罚、如何处罚，仍应根据刘博行为的起因、过错程度、后果、社会评价等因素综合评定，避免工作简单化，从而作出法律效果与社会效果相统一的处理决定。

综上，宿州市人民政府作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院判决驳回刘志刚、刘博的诉讼请求并无不当。刘志刚、刘博的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘志刚、刘博负担。

本判决为终审判决。

二〇二一年三月十六日

附：相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

……