受贿案中既遂与未遂犯罪形态并存时的量刑规则 | 际唐商事

引言

受贿犯罪形态界定标准无论是在理论研究还是司法实务中都是一个颇具争议的问题。由于受贿的方法、手段在不断变化，新的方法手段可能导致犯罪形态的界定标准产生新的变化。作为辩护人，如果仍然沿用传统的思维方式和思想观念，无法认识和评价新的受贿犯罪形态和犯罪类型。如不关注司法实践，不把研究的视野拓展到实际发生的案件当中，就无法实现精准有效的辩护效果。为此，际唐金融商事团队结合亲办案件和司法实践判例，分析总结司法实务中对受贿罪案件中各犯罪形态的量刑规则。

关于犯罪形态及其界定

犯罪行为是一个动态的过程，在这个过程中，有为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行；有着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞;有在犯罪过程中自动地放弃犯罪或者自动有效地 防止犯罪结果发生；有着手实行后造成了犯罪结果等。

刑法理论通常将故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态， 即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态。

犯罪预备是指《刑法》第二十二条第一款所规定的：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。

犯罪未遂是指《刑法》第二十三条第一款所规定的：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。

犯罪中止是指《刑法》第二十四条第一款规定的：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。介于本文的篇幅，本文将重点讨论受贿既遂与受贿未遂。

（一）犯罪既遂

指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。犯罪既遂是刑法分则规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑（法律后果）进行处罚的标准形态。其界定主要有：

01、结果说，要求实行行为造成了刑法规定的犯罪结果，未造成该结果则为未遂。

02、目的说，要求实行行为达到了行为人的犯罪目的，未达成责任未遂。

03、构成要件说，要求实行行为完全具备犯罪的构成要件，不完全具备的是未遂。受贿罪在司法实务主要采纳结果说，大多数案件既遂界定的主要依据就是行为人是否取得了刑法规定数额的受贿款，部分案件也兼采目的说和构成要件说。

（二）犯罪未遂

01、犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。已经着手实行犯罪。指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的犯罪的构成要件的行为。

02、犯罪未得逞。指犯罪行为没有完整地实现刑法分则条文所规定的全部犯罪构成。

03、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。指的是犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由不可克服的客观障碍造成的。

犯罪未遂根据其所反映的违法性程度等因素可以划分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂、没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未未遂。以实行行为能否达到犯罪既遂为标准，分为能犯未遂与不能犯未遂。

实务中几种常见的受贿类型既遂与未遂的认定

（一）借款型、收受股票型

只是单纯的持有债权、股权的相关凭证或将可实现的利益置于可控制的状态下，并不一定成立既遂，需要实际支取出款项才能既遂。

（二）收受干股型

股权是否实际发生转让，须结合是否已变更登记或是否获取过分红来确认，如果登记情况和收取分红不一致时，以“是否收取分红”作为实质的区分条件。

（三）赌博型

如果是受贿人自行赌博的，无论以何种名目、形式收受了用于赌博的现金、筹码，均认定为既遂；如果是受贿人与行贿人一起赌博，在赌博过程中受贿人输钱的，以借为名免除赌债；或者受贿人自行赌博，以赌债冲抵受贿金额的，只要有证据证明双方达成了免债的合意，均视为受贿既遂。

（四）房产交易型

在不动产受贿中，通常以“房屋登记”情况和“交付”情况作为“是否实际控制房屋”的两个基本的判断条件。当两种情况不一致时，多以交付情况作为主要的判断条件。如果已办理房产登记，但尚未实际交付房屋的，可以视为未遂；虽然尚未办理房产登记，但已经使用房屋或享受房屋收益的，视为既遂。

（五）合作投资型

对于合作投资型受贿而言，确定是否属于出资需要看双方是否对款项性质达成合意，而一旦受贿人收受了出资款，即使再将该笔款项用于成立公司，但因存在可以享受到公司收益的情形，受贿人构成受贿，并成立受贿既遂。因此，区分合作投资型受贿既未遂的标准，看是否已收到实际的出资，该笔出资是否对公司成立有实质性的帮助作用。

（六）理财投资型

以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。须以受贿人是否实际享有理财产品的收益权作为区分既未遂的标准。如果在案发前，理财产品的收益权尚未置于受贿人的实际控制之下，属于未遂；如果案发前，理财产品的收益权已置于受贿人的实际控制之下，即使尚未获得、兑现对价款项，因在一定期限内属于可以实现收益的情形，故仍然应被认定为既遂。

（七）挂名领薪型

无论是工资还是缴纳“五险一金或其他名目“领薪”，在构成犯罪的情况下，如有收到过相应款项的情形，均可认定为既遂；反之，则属于未遂。

既遂与未遂并存时的量刑规则

在受贿犯罪中，可能存在既遂、未遂或者既有既遂又有未遂三种情况。依据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，当无疑问。但是对于既遂与未遂并存时的处理，则相对较复杂，是案件量刑认定的难点，也是辩护人与司法机关协商的关键。司法实务中，由于没有统一明确的法律规定或司法解释进行指导，且职务犯罪类案件裁判往往还受到国家反腐政策的影响，因此各个地域对受贿既遂与未遂并存量刑规则也有区别。部分法院借鉴参照了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”等司法解释的裁判精神予以处理。总结来看主要有三种处理方式。

（一）分别处罚，对于未遂部分，比照既遂犯从轻减轻处罚。

相关案例：李家荣受贿罪一案

受理法院：芜湖市湾沚区人民法院

案号：（2017）皖0221刑初44号

裁判思路：本院认为，被告人李家荣身为国家工作人员，利用本人地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物达360万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款之规定，构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李家荣因意志以外的原因，尚有100万元未取得，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，应当比照即遂从轻或减轻处罚。被告人李家荣到案后，能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人李家荣自愿认罪，认罪态度较好，且已退出部分赃款，又系初犯，亦可酌情从轻处罚。

判决结果：被告人李家荣犯受贿罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币70万元。

（二）以受贿既遂论处，同时将未遂作为从重量刑情节予以考虑。

相关案例：杨建庄受贿一案

受理法院：温县人民法院

案号：（2018）豫0825刑初39号

裁判思路：本院认为，被告人杨建庄作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物388.633万元（其中108.133万元系未遂），为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，但指控杨建庄收受李某1价值108.133万元的阳光新城小区小院一套应系未遂。……杨建庄收受李某1价值108.133万元的阳光新城小区小院一套系犯罪未遂，依法减轻处罚；其犯罪既遂数额为280.5万元，应以犯罪既遂数额对应的法定刑幅度认定其受贿数额巨大，对其受贿未遂事实作为情节，酌情从重处罚；其有索贿情节，依法从重处罚；其能够如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；其能悔罪，且已全部退赃，酌情从轻处罚；其所退赃款应予没收。

判决结果：被告人杨建庄犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百万元。

（三）以法定量刑较重的情节确定量刑幅度，将法定量刑幅度较轻的情节酌情考量，即未遂数额法定量刑幅度重就以未遂部分确定量刑幅度，既遂部分作为量刑情节酌情考量，反之，则以既遂部分确定量刑幅度，未遂部分作为量刑情节酌情考量。

相关案例1：张红彬犯受贿罪一案

受理法院：四川省内江市中级人民法院

案号：（2018）川10刑初23号

裁判思路：本院认为，被告人张红彬身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋利，多次收受他人所送现金共计291.88万元，另还有35万元张某1尚未向其兑现，张红彬的行为构成受贿罪，其中向陈某1索要的2万元接待费，属索贿；未兑现的35万元属犯罪未遂。张红彬在接受调查期间，主动交代了监察机关尚未掌握的绝大部分受贿犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。张红彬退清全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。张红彬受贿金额中既有既遂又有未遂，因既遂金额数额更大，按照既遂部分量刑幅度处罚，未遂部分作为量刑情节予以考虑。

判决结果：被告人张红彬犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。

相关案例2：范某某、沈某受贿一案

受理法院：上海市静安区人民法院

案号：（2019）沪0106刑初895号

裁判思路：本院认为，被告人范某某、沈某身为公安机关工作人员，共同利用职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为均已构成受贿罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，被告人范某某、沈某经共谋，共同收受贿赂款，各自利用其人民警察职权形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，分工协作，地位、作用相当，不宜区分主从犯。本案受贿既有既遂，又有未遂，应当依照处罚较重的既遂处罚，未遂部分作为量刑情节酌情从重处罚。被告人范某某、沈某犯罪以后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，并在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以减轻处罚，采纳辩护人所提范某某、沈某具有自首情节，且积极退赔、真诚悔罪，请求对二人减轻处罚的相关辩护意见。

判决结果：被告人范。某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

笔者建议

我们认为，既遂与未遂情节并存时，从法益侵害性、社会危害程度及罪责刑相适应原则来看，以受贿既遂论处，同时将未遂作为从重量刑情节予以考虑是适宜的量刑规则。

前述第一种方式既遂与未遂分别处罚，对于未遂部分，比照既遂犯从轻减轻处罚，在司法实践中往往针对未遂部分单独计算刑期后，再和既遂部分的刑期累加，那么得出的刑期就往往是偏重的，造成量刑偏重失衡，不符合最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的刑事政策。

对于参照借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的第三种“以法定量刑较重的情节确定量刑幅度，将法定量刑幅度较轻的情节酌情考量”的规则，我们认为在受贿既遂数额大于未遂数额时得出的量刑是适宜的，但当未遂数额大于既遂数额时，其得出的量刑也往往是偏重的。

因此，我们认为在受贿既遂与未遂情节并存的案件，以受贿既遂论处，同时将未遂作为从重量刑情节予以考虑是适宜的量刑规则。

张贤达律师

金融商事法律专业委员会主任

法学博士，美国福特汉姆大学访问学者，广东际唐律师事务所金融商事团队负责人，深圳市前海国际商事调解中心调解员，深圳市福田律师学院讲师，点睛网讲师。长期从事金融法、银行法、证券法、国际投资法等领域实务工作，擅长商事争议解决、公司股权结构重整，投融资、信托、公司并购、破产重组等资本市场法律服务。

擅长领域：商事争议解决，公司股权结构重整，并购、破产重组等资本市场法律服务、金融犯罪、互联网犯罪、商事犯罪的预防与辩护。

舒青云律师

金融商事团队成员

广东际唐律师事务所金融商事团队成员，2017年投身律师行业，为多家政府部门、事业单位及民营企业等提供常年法律顾问及专项法律服务。在企业合规、民商事诉讼、职务犯罪等领域积累许多实务经验，舒青云律师具备系统扎实的法律功底，拥有丰富的实务经验，凭借娴熟的法学理论知识和严谨的工作态度，赢得了广大客户的赞许和肯定。

擅长领域：企业合规、民商事诉讼、刑事辩护。

金融商事法律专业委员会

际唐金融商事法律专业委员会由常年从事金融、商事业务的资深执业律师组成。团队中有博士、硕士多名，并有多人获得证券从业资格、基金从业资格及期货从业资格。金融商事团队在金融、证券、国际商事纠纷解决、资本市场法律服务等高端法律业务领域中，有着较高的造诣并积累了丰富的经验。

业务范围：商事争议纠纷的诉讼与仲裁，投、融资法律服务，信托法律服务，私募基金的设立、募集、投资、管理、退出法律服务，金融衍生品法律服务，国际商事纠纷解决，金融、商事犯罪的预防与辩护等。

内容来源 | 际唐律师事务所金融商事法律专业委员会

本期编辑 | 际唐品宣 新媒体部

版权声明 | 本文属于原创文章，转载需注明作者姓名及出处！