“微盘” 是否构成诈骗？专业律师怎么看？

编者按

中国证监会清整联办[2017]31号文对“微盘”交易进行了相关界定：“微盘”是指地方交易场所及其会员单位或者其他投资咨网络科技类公司，在微信公众号、网站等注册客户多、流量大的互联网平台上嵌入微型交易系统或开发手机APP，开展的微型标准化合约交易，投资者只需要输入手机号即可完成注册。“微盘”交易大致可以分为两类：一类是微盘，主要由地方交易场所及其会员单位设立，将原来在交易场所交易的合约，缩小合约价值做成“迷你”合约，迁移到微信公众号、手机APP、网站等平台上吸引个人投资者进行交易；另一类是微交易，大多由“XX投资公司”、“XX科技公司”等互联网公司设立，交易模式类似“二元期权”，由投资者对白银、原油、铜等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向，涉嫌聚众赌博 ……

前言

笔者在上一篇《“微盘”该如何整顿-“元芳”你怎么看？》对微盘的前世今生作了一个较为详细的介绍。目前国内司法实践中对于“微盘交易”的相关法律定性尚存一定争议，但笔者关注到近期发生多起微盘运营案件被公安机关以诈骗罪立案侦查，所以笔者在本篇文章中对微盘运营中出现的各种违规行为是否构成诈骗进行重点分析，希望本文的观点能引起相关部门和业界的重视。

微盘属于一个新事物，对于在微盘运营过程中出现的各种行为如何定性，如何处理？目前还存在一定的争议，有的观点认为微盘作为金融创新属于一个新事物，应以包容的态度来对待，根据罪刑法定的原则，既然法无明文禁止规定，就不构成犯罪；有的观点认为微盘根据其交易模式可以分别构成非法经营罪和开设赌场罪；有的观点认为构成诈骗罪。目前有些地方公安机关对一些微盘交易行为按照诈骗罪来立案处理。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

笔者认为微盘交易行为是否构成诈骗罪，要从以下几个方面判断：

一、行为人是否以不法所有为目的实施欺诈行为

首先，行为人有没有非法占有客户财产的主观目的。

一个微盘交易行为的主体一般涉及到客户、会员单位和平台三方。平台一般是指微盘交易系统的运营者，会员单位和客户在微盘交易系统上进行交易。平台一般通过收取交易手续费盈利，会员单位和客户通过交易获利，同时有些会员单位也参与分配手续费。平台一般在微盘交易规则中明确约定和注明，投资客户向平台缴纳固定比例的交易手续费等费用。

如何判断会员单位和平台在微盘交易有没有非法占有客户财产的目的，主要看主观上有无“无履行交易的诚意”。如果会员单位和平台并没有通过微盘交易的真实意思，仅是想通过该平台这个工具非法占有他人财物的目的，可以认定会员单位和平台经营者具有非法占有客户财产的主观目的。

其次、行为人有没有以不法所有为目的实施欺诈行为，即虚构事实或者隐瞒真相的行为。

目前“微盘”交易具有交易模式确实存在虚假宣传、诱导性交易等行为。如一些“微盘”交易平台及会员单位通过电话、微信、QQ群、股吧、网页、直播室等多种渠道进行宣传造势，比如采取指拨打电话进行推介、利用各大网站的广告进行宣传、“投资致富”的美女主动加微信好友进行推介等方式，宣传“微盘”交易的小额、易学、便利、品种多等特点，以“1分钟收益75%”、“24小时T+0模式”等字眼诱导客户开户交易；存在诱导性喊单的问题；更为严重的是极个别平台和会员单位通过虚拟资金操纵交易或直接操控K线图来获利。

判断这些行为是否构成诈骗的情节，不仅要看这些内容是否真实，关键要看行为人在实施这些行为的主观目的是什么？是单纯的吸引客户来交易，还是故意为了骗取客户的财物。

笔者认为业务人员在经营和招揽客户过程中，对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，属于违反《中华人民共和国广告法》第25条的规定，但并不构成刑事犯罪。

相关人员通过虚拟资金操纵交易或直接操控K线图来获利属于以不法所有为目的实施欺诈行为，应该构成诈骗行为，情节严重的，构成犯罪。

对于诱导性喊单的问题也需要具体分析，如果喊单人为了获取高额手续费，通过喊单诱导客户频繁交易的行为，应该构成诈骗行为，情节严重的，构成犯罪。反之，不构成诈骗行为。

二、被害人有没有产生错误认识并基于错误认识处分财产

“微盘”交易大致可以分为两类：一类是微盘，主要由地方交易场所及其会员单位设立，将原来在交易场所交易的合约，缩小合约价值做成“迷你”合约，迁移到微信公众号、手机APP、网站等平台上吸引个人投资者进行交易；另一类是微交易，大多由“XX投资公司”、“XX科技公司”等互联网公司设立，交易模式类似“二元期权”，由投资者对白银、原油、铜等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向。在这两类交易方式下，客户交易的盈亏都是由微盘交易系统所需的交易行情数据源以及该数据源形成的K线图走势和客户的买卖方向决定，而不是通过实际交割获利。

大部分交易平台对这些交易模式和规则都会做清晰、明确的说明，绝大部分客户在交易时，对这些规则都是清楚的，一般不存在因为错误认识并基于错误认识进行投资交易的。当然，也存在一些客户由于轻信虚假宣传，而产生稳赚不赔的侥幸心理，而进行投资交易。

三、受害人处分财产的行为是否导致行为人取得财产和被害人受到财产上的损失

如果微盘交易方依据交易系统的规则进行交易，客户的每一次交易，都存在盈利和亏损两种可能性，现实中也存在不少客户确实赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户收到财产上的损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失。

如果微盘交易方不依据交易系统的规则进行交易，通过虚拟资金操纵交易或直接操控K线图来获利。在这种情况下客户交易的行为必然导致相对方必然获得收益。这种情况客户的损失，不属于正常的投资风险和损失，而属于被诈骗。

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