文|王律议法

文章由王律议法头条首发

商品房预售制度是近年来新兴发展起来的一种房产买卖方式，开发商利用这一方式筹措资金，降低成本。预售房产的价格最低，购房者也从中获得了实惠，可以说预售制度的出台使得买方与卖方达到了双赢的目的，促进了房地产市场的繁荣进步，同时也推动了社会经济的长足发展。

与现售房产相比，由于预售房产尚在建设中，其合同的履行期限更长、面临的风险更大、内容更为复杂、涉及的法律关系也更多。

案件讲述

红树湾公司作为甲方与全某作为乙方于2010年12月31日签订了一份《建房意向书》，内容为：甲方购买乙方开发建设的金港湾小区二期A11栋2单元506号房产，该商品房属职工市场运作建房屋，单价为每平米3350元，面积为117.2平方米，总价为392620元；

乙方对房款的支付，采取分期付款的方式：1、第一期在合同签订时付诚意金2万元；2、第二期当工程进度达到±0时付房款总额的20%；3、第三期在换签时可以采取跟银行办理按揭贷款的方式付清余款，也可以一次性将余款支付给甲方。

同日，全某将2万元诚意金支付给了鼎顺公司，鼎顺公司收取全某的2万元诚意金后，将其转交给了红树湾公司。2011年5月6日，红树湾公司向全某开具载明“兹收到全某交来诚意金人民币2万元”及“陈某”字样的收据。

2011年1月6日全某通过高某向鼎顺公司支付506号房的第二期房款35160元。另查明，红树湾公司向鼎顺公司的法定代表人陈某提供加盖红树湾公司公章的空白意向书；

从建房意向书签订之日起至起诉之日止，金港湾小区均未取得预售许可证。全某为了维护其合法权益向法院提起了诉讼，1、要求红树湾公司返还诚意金2万元及赔偿利息损失；2、要求红树湾公司、鼎顺公司连带返还购房款35160元及其利息。

法院审判

一审法院认为：诚意金2万元是红树湾公司收取的，应由红树湾公司返还并赔偿利息损失，而购房款35160元是鼎顺公司收取的，应由鼎顺公司返还并赔偿损失。

二审法院则认为：基于红树湾公司与鼎顺公司存在委托代理关系，根据《民法通则》第六十七条的规定，鼎顺公司在明知红树湾公司开发的金港湾小区不具备商品房预售许可证的情况下，仍代为销售，并收取了诚意金、购房款，应与红树湾公司承担连带赔偿责任。

因此判决红树湾公司返还全某诚意金2万元并赔偿利息损失、红树湾公司和鼎顺公司连带返还全某购房款35160元及其利息损失。

法律分析

一、未取得商品房预售许可证的商品房预售合同纠纷

开发商预售房产时，缺乏五证一照的情况并不少见，其中商品房预售许可证的获取最为困难。现行《商品房预售管理办法的规定》、《城市房地产管理法》都对预售许可证的取得进行了规定，相比1994年颁布的《商品房管理办法》的规定。

现行法律在投入开发建设的资金规定上有所放松，由原来要求投入开发建设的资金需要达到工程建设总投资的50%以上，下降到25%，在此规定上可以看出国家对商品房预售这种商品房销售方式的支持。

未取得预售许可证的情况下，预售人与预购人无法对双方所签订的预售合同进行备案，也无法签订正式的房屋买卖合同。对于该合同的效力问题，在最高院没有颁布《商品房买卖合同解释》之前，裁判该类案件只能依据《合同法》及《合同法解释》的有关规定来进行处理。

之前的裁判观点是：建设中的楼盘如果具备了建设工程规划许可证、土地使用证、建筑工程竣工验收材料，且双方签订的合同已经基本履行完毕，只要开发商能在合同约定的交房日期之前取得预售许可证，就可以认定双方签订的预售合同为有效合同。

直至2003年6月1日起实施了《商品房买卖合同解释》，改变了之前的裁判观点，将商品房预售许可证取得的时间进行了前置，由原来的“房屋交付使用期限前”提前到了“起诉前”，这样的规定一方面维护了市场交易的秩序，符合《合同法》鼓励交易的原则，商品房预售合同是预购人与开发商双方的合意，出于保护合同当事人权益角度，理应受到保护；

另一方面也是为了维护预购人的权益，房地产市场发展变化无常，应对当事人的民事行为采取宽容的态度，允许当事人采取补救措施。如果绝对否认未取得预售许可证签订合同的效力，会导致开发商恶意买卖侵害预购人的权益。

二、未进行登记备案的商品房预售合同纠纷

商品房预售合同自预售人与预购人双方意思表示一致，签订合同之时就产生了法律效力，是否进行登记备案对合同的效力并不产生任何影响。首先，按照《城市房地产预售管理办法》的规定，开发商必须在预售合同签订后30日内办理登记备案手续。

从该条规定可以看出，现行法律只是将预售合同的登记备案作为预售人的一项法定义务，而不是购房者的权利。登记备案作为开发商的一项义务，此义务的履行与否，预购人是不能控制的，若将登记备案作为生效要件，开发商在30日内未办理预告登记，为了追求利益的最大化，而将房产登记备案在其他买受人的名下，将会对第一买受人的权利造成影响，为预售人留下了“一房二卖”的空间，显然不符合公平的法律原则。

其次，依据《商品房买卖合同解释》第六条规定，以预售合同未办理登记备案为由主张合同无效的，法院不予支持。可见登记备案与否，对于合同效力并不产生影响。

再次，现行法律未强制性要求将登记备案制度作为预售合同的生效要件，登记备案的实质是为了给国家行政机关进行管理提供方便，应当把其理解为行政管理机构行使行政管理职能的手段，而不应当是确认合同效力的要件。

三、商品房预售合同中因委托关系产生的纠纷

除全某诉红树湾公司、鼎顺公司案中开发商与代销商委托代理关系产生的纠纷外，还有代销商收取高额溢价款引发的纠纷。代销作为一种居间服务，其产生的经济利益来自于智力和创新，而非实力和钞票。

代销商作为“二开发商”其获取利益采取的营销模式就是“溢价”，这样追逐高额的溢价款就成了代销商的根本目标，代销向开发商收取的代销报酬越低，其转嫁在购房者身上的房屋售价就越高。根据《房地产中介服务通知》第六条的规定，房地产中介机构收取的费用依据代理项目的区别采取不同的标准进行收费。但最高不超过成交价格的3%。

该规定对房屋买卖代理收费进行了限制，但该规定只属于管理性规范，而非效力性规范，且不属于法律和行政法规，因此，在司法实务中即便买卖合同代理费收费标准超过3%仍然需要按照合同约定来履行。

四、商品房预售合同中的贷款法律纠纷

当预购人无法偿还银行贷款的时候，预售人作为预购人的贷款担保人，存在着保证责任承担的问题。需要注意的是，预售人的保证属于何种保证？一般保证还是连带保证，保证的范围是什么，保证期间是多久。

《担保法》第十七条规定了一般保证，第十八条规定了连带责任保证，第二十一条规定了保证责任的范围，第二十五条、二十六规定了保证期间。对于保证责任的承担方式，担保的范围和保证的期限，当事人都可以自行约定。

从银行的角度来说，为了保护其权益，有的会约定在预购人缺位的情况下，预售人有回购的义务，有的甚至会约定预售人需要对预购人向银行按揭的款项承担终身担保的义务。由于该约定不违反法律、行政法规的规定，只要当事人意思表示真实，即为有效合同。

值得注意的是《担保法》司法解释第三十二条第二款规定的当保证责任期间视为约定不明的情况，这是一种特殊的保证责任期间，与普通保证责任期间自主债务履行期届满之日起六个月不同，它适用的是最长的保证责任期间：自主债务履行期届满之日起二年。

在案例中，若红树湾公司在全某与A银行的借款合同中的担保人处盖章，该行为将构成对全某借款的保证，且由于合同没有约定保证方式，因此应认定为连带责任保证。保证的范围也没有约定，则红树湾公司应对全某的全部债务承担责任。保证的期间为主债务履行期届满之日起六个月，分期履行的，自最后一期约定的履行期届满之日起六个月。

预售商品房预告登记的效力问题 《物权法》第一百八十条规定，对“正在建造的建筑物”可以设定抵押权，因此预售中的房产也可以办理抵押登记，但这种情况下办理的不是具有实体抵押物的抵押登记，而是对尚未建成的房产进行的预告抵押登记。对银行而言，这种抵押登记方式是有风险的。

房屋不能竣工，不能获取作为物权的不动产抵押权，都会对银行后期的贷款收回及权益保障产生风险。审判实务的普遍观点是，抵押权的预告登记是为了在预购人获得所购房产的所有权后办理正式抵押登记的请求权，是对债权的特别保护，使得债权被赋予了物权的效力，但抵押权的实质是一项债权请求权而不是物权。

以全某案来说，如果该案中全某将其预购的金港湾小区的房产与A银行办理了抵押权的预告登记手续。

在预售房产尚未办理所有权登记的情况下，A银行并不享有对该预售房产的抵押权，也就不能享有抵押权核心的优先受偿权。其享有的仅为一项请求全某在办理完房屋所有权登记后依法办理抵押权登记的权利，即办理抵押权登记的债权请求权。

因此，预告登记所享有的债权保护，仅为排斥第三人进行正式登记的权利，并非物权性质的抵押权。综上，在全某未取得房屋所有权之前，A银行不能办理正式的抵押权登记，如果红树湾公司或是全某的债权人对预售财产申请保全，A银行不得以其具有抵押权主张优先受偿。