「云德业务指引」律师办理园林绿化工程法律业务操作指引（十）

第五章 园林绿化工程合同的争议解决

第三节　园林绿化工程合同常见纠纷

第115条 招标投标纠纷

115.1 中标结果无效纠纷

招投标双方就招投标过程中的行为发生争议要求确认中标无效，必须具有法定的事由。《招标投标法》对六种导致“中标无效”的法定事由作了规定，参见本指引第31条。

115.2 中标后拒签合同纠纷

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

实践中，经常出现投标人在中标后拒绝与招标人签订书面合同，以及招标人在确定中标人并向中标人发出中标通知书后，在法定或约定的时间内拒绝与中标人签订书面合同的情况。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；相关法律责任是违约责任还是缔约过失责任尚存争议。

115.3 绿化工程的税收

115.3.1 一般规定

《财政部 国家税务总局关于简并增值税税率有关政策的通知》〔2017〕37号、《财政部税务总局海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告（财政部税务总局海关总署公告2019年第39号）和财税[2016]36号附件1、《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条第（三）项、财政部、国家税务总局关于印发《农业产品征税范围注释》的通知（财税字[1995]52号）、《中华人民共和国增值税暂行条例》。

115.3.2 自2019年 4月1日起，增值税一般纳税人（以下称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。

115.3.4 农产品进项税额抵扣新规定

纳税人购进农产品，按下列规定抵扣进项税额：

（1）取得一般纳税人开具的增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书的，以增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额为进项税额；

（2）从按照简易计税方法依照3%征收率计算缴纳增值税的小规模纳税人取得增值税专用发票的，以增值税专用发票上注明的金额和10%的扣除率计算进项税额；

（3）取得（开具）农产品销售发票或收购发票的，以农产品销售发票或收购发票上注明的农产品买价和9%的扣除率计算进项税额。

律师处理该类纠纷时应注意：

（1）农业合作社、农民和苗圃公司销售自产的林木、苗木和树苗免增值税。

（2）一般纳税人的房地产公司或购买者从农业合作社、农民和苗圃公司采购林木、苗木和树苗，依照农产品销售普通发票或收购发票上注明的农产品买价和9%的扣除率计算进项税额，用来抵扣增值税进项税。

（3）农业合作社、农民和苗圃公司销售自产的林木、苗木和树苗，因适用免增值税政策而向购买方开具增值税普通发票上的“税率”一栏要么是“免税”字样（百旺系统开票），要么是“＊＊＊”（航天信息系统开票）的增值税普通发票或开具农产品收购发票。根据 《增值税发票开具指南》第四条“收购业务发票开具”的规定，纳税人通过新系统使用增值税普通发票开具收购发票，系统在发票左上角自动打印“收购”字样。

（4）从事苗木、林木和树苗销售并具有一般纳税人资格的贸易公司或者中介手中购买苗木、林木和树苗，凭借贸易公司或中介开具的增值税专用发票，以增值税专用发票上注明的增值税额为进项税额，用于低扣增值税销项税额。

（5）从小规模纳税人手中采购苗木、林木和树苗，必须凭借小规模纳税人到当地税务机关代开的增值税专用发票，或者小规模纳税自行开具的增值税专用发票，以增值税专用发票上注明的金额（不含增值税额）和9%的扣除率计算进项税额，用于低扣增值税销项税额。

（6）从农民手中购买苗木、林木和树苗的开票方法：一是必须凭与农民签订的收购合同和农民身份证到农民所在地的税务局购买农产品收购发票，开给农民；二是要求农业生产者个人到其所在的税务机关代开普通发票，依照农产品收购发票或代开的增值税普通发票上注明的农产品买价和9%的扣除率计算进项税额，用来抵扣增值税进项税。

115.4 购买苗木节税的合同签订方法

115.4.1 房地产公司直接与苗圃公司签订苗木采购合同，合同约定苗木价款，然后房地产公司与劳务公司签订劳务合同，合同约定劳务款。

115.4.2 房地产公司直接与苗圃公司签订苗木采购合同，合同约定苗木价款，然后房地产公司与自然人包工头签订劳务合同，合同约定劳务款价款。

115.4.3 房地产公司直接与拥有苗圃的园林公司签订包工包料合同，合同约定：苗木价款价款、植树劳务款价款。

115.4.4 房地产公司直接与拥有苗圃的园林公司签订两份合同：一份是苗木采购合同，合同约定：苗木价款；另一份是苗木植树劳务合同，合同约定劳务款。

115.4.5 房地产公司直接与没有苗圃的园林公司签订签订包工包料合同，园林公司外购苗木进行施工，合同约定：苗木价款价款、植树劳务款价款。

律师应注意：不同合同的税负是不完全相同的，房地产企业必须权衡以上不同合同下的税负，应选择最节税的合同签订方法。

115.4.6条 园林公司养护工程的减免增值税情况

115.4.7 财税[2016]36号附件3：《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条第（十）规定：“农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治，免增值税。”

115.4.8 《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第五条规定：“纳税人提供植物养护服务，按照“其他生活服务”缴纳增值税。”根据以上税收政策规定，一般纳税人资格的园林公司从事植物养护服务，应按照6%税率计征增值税，但是，在植物养护服务中，发生的植物保护服务（简称为植保劳务）免增值税。

115.4.9 财税[2016]36号文件附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第四十一条纳税人兼营免税、减税项目的，应当分别核算免税、减税项目的销售额；未分别核算的，不得免税、减税。

律师应注意，园林公司在签订养护工程合同时，应将免税的植物保护业务和不能免增值税的非植物保护业务在合同中分别约定价款，否则不能享受免增值税的待遇从而要多缴纳增值税。

115.5 园林绿化工程是否属于建设工程范畴

115.5.1 一般规定

《园林绿化工程建设管理规定》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》

115.6 高速公路绿化工程竣工验收的法律问题

115.6.1 一般规定

《民法典》、《城市房地产开发经营管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《公路工程竣(交)工验收办法》、《公路工程质量检验评定标准》(JTGF80/1-2004)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》

115.6.2 工程竣工验收的特点

（1）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所以，承包人的主要义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付合同价款。而工程竣工验收，就是两者权利义务的的连接点。参照买卖合同的规定，标的物的风险自交付后发生转移。

（2）建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。例外规定是，如果建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

（3）“擅自使用”中，“擅自”是指“对不在自己职权范围内的事情自作主张”，“使用”是指发挥建设工程依设计要求或合同约定的一般功能，而非单纯地理解为占有、接管或控制。

（4）在合同无效的情况下，如果建设工程经验收合格的，发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；如果验收不合格的，应当进行修复，修复后的建设工程经验收仍不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

（5）建设工程验收涉及资料交接、档案管理、试验检测等众多环节，需要多方主体共同参与。故，竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。

（6）承包人申请竣工验收需要具备以下条件：一是发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；二是已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；三是已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。

（7）关于发包人组织竣工验收的时间和方式，如果合同有约定的，从约定；如果没有约定的，可参照参照住建部和国家工商总局《建设工程施工合同(示范文本)》的规定进行处理。

（8）双方对工程是否验收、验收是否合格发生争议，导致事实真伪不明的，按照《民事诉讼法司法解释》第九十一条规定的举证规则，由主张法律关系存在的当事人，对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

（9）如果是固定总价的施工合同，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院一般不予支持。但是，如果工程未竣工验收合格，当事人申请对已完成的工程量或者工程质量进行鉴定的，应予准许。

（10）如果承包人已完成施工部分的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。如果已施工的工程质量不合格的，发包人无支付工程款的义务，自无进行鉴定或者支付价款的必要。

（11）如果当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接以及工程未能完工的原因等因素，合理分配各方的举证责任。

115.7 绿化工程合同纠纷

115.7.1 绿化工程合同纠纷的法院管辖

115.7.1.1 向被告住所地人民法院起诉

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，故本案应向被告住所地的人民法院起诉。

115.7.1.2 向工程所在地人民法院起诉

根据新颁布的民诉法司法解释第二十八条：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”之规定，自2015年2月4日以后的建设工程施工合同纠纷案件，应当由不动产所在地人民法院进行专属管辖

115.7.1.3 仲裁途径

115.7.1.4 申请撤销裁决

　　依据《中华人民共和国仲裁法》第58条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

《仲裁法》第61条规定：人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

115.7.1.5 申请不予执行裁决

依据《中华人民共和国仲裁法》第63条规定：被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款（注：民事诉讼法已经修改）规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

新修改的《民事诉讼法》第二百一十三条 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

《仲裁法》第64条规定：一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。

115.7.1.6 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

115.8 绿化工程合同中的劳动纠纷防范

115.8.1 对于园林绿化企业而言，笔者建议与项目经理约定项目工程任务、可获得的项目提成等事项时要做到约定明确，否则同一项约定有两种以上解释，在处理劳动争议案件时，司法机关往往会作出有利于劳动者的解释。

115.8.2 律师应注意，园林绿化企业必须做好成本账目，对于每一笔支出都要一一入账，列好清单，保留好相应的支出凭证，出现纠纷后能够拿得出证据。

115.8.3 园林绿化工程需要企业先垫付部分资金，工程款结算周期比较长，如果资金实力不强，往往容易发生类似本案的纠纷。如果企业未及时足额支付劳动报酬，项目经理就有权解除劳动合同，企业需要支付项目经理相应的经济补偿。如果，企业与项目经理达成报酬的结算协议后支付的，项目经理不能以企业结算前未及时足额支付劳动报酬而要求支付经济补偿。

115.9 园林工程中涉及签证的纠纷

115.9.1 工程现场签证的定义及适用范围

工程现场签证是指就合同条款及合同清单以外，在施工过程中因工程实际需要必须发生的而又无法在竣工图中体现的责任事件要求赔偿的工程文件。一般是由施工单位做出详细记录，经现场监理人员签字认可，以此作为办理签证结算的依据。

115.9.2 常见问题

（1）忽视工期索赔

工程签证索赔分时间（即工期）索赔和工程量索赔。

律师应注意：在施工合同中往往有工期延期的处罚规定，因此当工程无法顺利进行时，应及时提交工期索赔签证，一是提醒建设方尽快提供施工条件，另一个就是作为非我方原因导致工期延误的依据，为将来可能发生的工期延误责任提供谈判空间，避免不必要的罚款，而一旦发生合同纠纷时，也可以作为判决依据。

（2）两种无效签证的情况

第一种是没有细看合同条款，签证内容属于在合同范围内或者已经过了签证有效期的。

律师应注意：为避免此类事情的发生，应该仔细研究合同，尤其对涉及到工期、价款、赔偿、施工范围等的内容更要仔细研读，了然于心，避免因为不熟悉合同给建设单位留下不良印象。当然，也要善于打“擦边球”，善于发掘合同条款中的漏洞。

另一种无效签证，是没有搞清楚办理签证手续的流程，不知道签证产生效力的最终确认形式，认为已经都签完字，就是生效了，到结算时才知道流程未走完，属于无效签证。

律师应注意：在办理签证前，就应该了解清楚，什么样式的签证，需要哪些部门签字盖章，才是有效的签证。

（3）需要签证但没有签证的项目

例如拆除工程，此类项目不能在事后去现场核量，也无法在竣工图上体现，虽然有些合同清单里已经开列工程量，但这个工程量是预算时的预估数量，不能作为结算依据。

律师应注意：要求项目部在施工过程中及时对发生的拆除项目进行工程量签证，否则事过境迁，结算的时候再想补签工程量是非常困难的。另一个结算时比较难解决的问题——土方工程量的确认，建议也以签证的方式确认工程量。

（4）签证内容不完整

律师应注意：一份完整的签证应该包括签证发生的原因、地点、时间、事项以及相关证明文件，每份签证都应该对以上内容做出准确明晰的表述，不能笼统的概述。有工程量的要有清晰明白的计算式，还要附上证实签证合理性和真实性的指令单、计算简图、照片及其他相关资料。

（5）签证内容漏项

漏项常出现在由我方施工，但是因非我方的原因需要返工的项目中。

律师应注意：在拆除材料可以重复利用时，需要在签证中明确材料的重复利用率，以免在结算时发生争议。还有一些可能被大家忽略的内容，比如垂直运输、二次转运、脚手架等等。

（6）签证项目特征描述不全

例如土方工程，对于土壤的类别、土方是否外运、外运距离以及可以机械开挖但因为特殊原因如场地限制导致人工开挖的情况，都有必要描述清楚。

律师应注意，这些描述决定了结算价格的高低，清楚准确的描述有利于我们的定价，如果描述不明确或者没有描述，甲方的审核人员有权按价格最低的方式计价。

（7）签证内容表述不准确

出现这种情况，多是因为没有很好的理解合同清单的计价方式。常见的情况，例如明显可以套用合同单价计量的项目，签证中拆开分别计算用了多少材料（包括主材和辅材）、机械台班、人工工日，而不是以合同清单规定的方式进行计量。结算时甲方审核人员一般不会认可这样的方式，这样不仅不能争取更多的利益，反而会给结算造成困扰。还有一种情况是，工程量计量单位与合同计价单位不一致，或者与通用的计量方式不一致，导致最后不好计价。

　　律师应注意，计量前，应该查看合同清单是否有相同或者类似的工程内容的计价方式。有的话，参照合同规定的方式计量；没有的话，尽量争取利益最大化。另外，对于合同没有定价的项目，如果不太确定如何计量，最好咨询甲方招投标部或者预结算人员。

（8）签证原因描述不准确

签证原因决定了这份签证是否成立，模棱两可或者不正确的原因描述可能导致整个签证被推翻。

律师应注意，我们在描述签证原因时久需要仔细斟酌，尤其需要站在建设方的立场上思考一下，是否会被以有漏洞或描述不当为借口，以措施费包干为由不计入结算。

（9）该确认的价格没有确认

清单漏项没有单价、议价材料价格确认单没有及时办理。在项目完工后确认价格，需要耗费较多时间和精力去解决效果却不理想。

律师应注意，在施工阶段，尤其在项目施工前，应该多花点时间和精力重视这个问题。

（10）签证资料遗失，或资料签字盖章手续不全

　　遇到这种情况，我们再去找甲方、监理相关人员补签字、补盖章，有可能当事人已不在岗位，或者不愿意承担责任，最终资料没法补，导致公司利益受损。

日常整理文件时，应该养成做台账记录和备案的习惯，有条件的情况下，最好及时将手续完好的签证扫描备份。平时及时查收记录文件，对签证情况做到心中有数，对于手续不全的，及时跟进补办手续。

115.9.3 签证要求及应对策略

　　（1）熟悉招投标文件、施工合同、图纸等技术资料，掌握合同关键条款。掌握合同规定的签证时限、签证流程和甲方管理人员的签字权限。

（2）对应予以签证的事项保持敏感，积极跟踪工程进展，多拍照存档。施工合同以外的任何工程量增减；工作质量或其它特性的改变；标高、位置和尺寸的改变；施工顺序及时间安排的改变等都属于工程变更的范围，都可能需要签证。对于施工单位来说，由甲方或项目其他施工方原因造成的施工企业费用增加的项目均可签证。

（3）编写签证时做到有理有据，内容全面，数据准确。在编制签证之前，先熟悉合同的有关约定，有针对性地对重点问题展开表述。签证用词要恰当，事件阐述要条理分明，使所有经手人都能准确的认知事件发生的具体内容，避免造成概念模糊，产生误解。最好附上图片，有必要的情况下附上有详细标注和施工范围的图纸，如有涉及土方的，还应该附上完工前后的标高图，但是不要出现图片与描述不符的情况。图纸及数据必须得到监理和甲方现场工程师的认可并签字确认。

（4）尽量以总价的形式签证，如果不能，尽量以人工或者机械台班的形式签证。但是不要出现类似计量了石材面积，又计量铺贴石材的人工和机械费的现象，这属于重复计量。合同清单一般已经约定了石材铺贴的计价方式，其中已经综合考虑了人、材、机等的费用，不宜再在签证中拆开计量，应该遵循合同的方式计量。如果需要以计算工程量的方式签证，最好附上有详细尺寸标注和文字说明的图纸，并在签证中写明计算式。

　（5）应及时清理和统计合同清单漏项的项目和需定价的人工、材料、机械等。掌握时机，尽早收集当地的价格信息，走完价格的确认程序。

　（6）建立责任落实到人的制度。从签证的编制、审核、发出到最后存档都指定专人负责。除此之外，催办监理、甲方人员签字盖章手续的责任要落实到具体的经办人，以保证签证能及时办理。

　（7）建立签证资料台帐。对已经完成签证的、应该办理尚未办理的、在办理途中的以及甲方拒不办理签证的事项进行分类登记，每隔一定时间进行更新，让负责办理签证的相关责任人可以及时掌握签证动向，避免出现签证资料卡在监理或甲方无人过问甚至不知去向的情况。

第116条 勘察、设计合同纠纷

116.1 勘察、设计质量纠纷案件

勘察人、设计人对勘察、设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察费、设计费并赔偿损失；勘察人、设计人应按照有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程要求进行勘察、设计。

116.2 勘察、设计合同期限纠纷案件

勘察人、设计人未按合同约定提供勘察、设计成果的，应按合同约定承担违约责任或者赔偿损失；因发包人或业主原因导致工期延误的，勘察人、设计人有权要求业主承担窝工损失。

116.3 勘察、设计变更纠纷案件

勘察、设计过程中发生合同外工程范围变更和工程量增减的，发包人应当按照实际发生的工作量支付勘察费、设计费。

第117条 监理合同纠纷

117.1 监理工作内容纠纷

117.1.1 因监理合同对监理工作内容约定不明确而发生的纠纷

通常情况下，纠纷发生的原因主要是：

(1)发包人和监理人双方未采用《建设工程委托监理合同》（示范文本GF—2000—0202），而是自行拟订工程委托监理合同，且自行拟订的合同中对监理人的正常工作、附加工作和额外工作的范围和内容的约定不明确；

(2)双方采用《建设工程委托监理合同》（示范文本GF—2000—0202）签订合同，但合同专用条件中对监理人实施工程监理的正常工作内容的约定不明确；

(3)工程施工期间监理人实施了合同约定之外的监理工作内容。

117.2 监理工作缺陷纠纷

117.2.1 因监理人不履行合同约定的监理工作内容而发生的纠纷

监理人员明知工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定而并不要求建筑施工企业改正的，工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求后，既不报告给建设单位也不要求设计单位改正时，均应承担相应违约责任。

117.2.2 因监理人履行的监理工作内容不符合合同约定而发生的纠纷

监理人员故意阻挠承包单位的施工而影响工程工期的、逾期向发包人提交监理工作报告的、未经发包人同意随意给承包人签发施工联系单或进行工程量签证等情形下，委托监理合同对违约责任有约定的，发包人可以依据合同要求监理人承担违约责任；合同对违约责任没有约定的，发包人可以依据《建筑法》第35条的规定要求监理人承担相应赔偿责任。

117.2.3 因监理人与承包人串通损害发包人利益而发生的纠纷

实践中，不少监理人员为获取非法利益，违反法律规定、合同约定及职业操守，置合同约定的监理工作内容于不顾，与承包人串通导致工程质量达不到验收标准、工期延误和安全事故等，进而损害发包人的利益。在发生该等情形下，律师可以提示发包人在起诉时有权将监理人和承包人列为共同被告，要求监理人和承包人承担连带赔偿责任。

第118条 建设工程合同纠纷

118.1 施工合同主体纠纷

118.1.1 因承包商资质不够导致的纠纷

(1)施工单位无证、无照承包工程所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

(2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同无效。

(3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

(4)无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：

①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效；

②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A.建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B.建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。

(5)建筑公司的分支机构对外承包工程,所签订的合同无效。

(6)个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑,符合有关规定的,认定有效。

(7)两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否则合同无效。

118.1.2 因无权代理与表见代理导致的纠纷

(1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力

有两种情况：

①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同因主体不合格而归于无效。

②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。

(2)临时机构对外发包工程的合同效力

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，是否有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

(3)筹建单位对外发包工程的合同效力

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中的，可以根据实际情况确认。

118.1.3 因联合体承包导致的纠纷

发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主张权利；各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相应的责任。

118.1.4 因“挂靠”问题而产生的纠纷

实践中“挂靠”情况比较普遍，需要根据具体的情况来确定“挂靠”合同和施工合同的法律效力。

118.2 施工合同工程款纠纷

118.2.1 关于无效合同的工程价款结算

施工合同被确认为无效后，若建设工程经竣工验收合格的，按照双方合同的约定结算工程价款；若建设工程经竣工验收不合格的，修复后验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用；修复后仍验收不合格的，承包人无权得到整个工程的工程价款。

118.2.2 关于建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工程价款结算这一类纠纷主要有：

(1)发包人以工程质量存在瑕疵或未予修复为由拒付工程款；

(2)发包人以工程未竣工为由拒付工程款；

(3)发包人以承包人逾期竣工为由拒付工程款；

(4)发包人以承包人未按约垫资为由拒付工程余款；

(5)发包人以承包人主张权利超过诉讼时效为由拒付工程款。

118.2.3 关于合同价款约定不明确的工程价款结算

造成工程价款约定不明确的主要原因是工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表现为：对工程造价决算笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同，笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图加系数包干等；此外，还有的无书面合同，双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《民法典》第510条的规定，当事人双方在诉讼中可以协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时，可按以下方法处理：

(1)合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的，如约定了明确的年度工程定额文件的，依据该文件确定；无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的，如果施工图纸、工程概算等文件已经完成，并经双方签字，应作为工程造价决算的依据。如仍不能确定工程价款的，应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件。对于合同未就工程价款作具体约定的，或者无书面合同、双方对工程价款的确定又认识不一的，亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件确定。

(2)双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见，或者按照前述方法能够确定计价方法的，双方当事人应进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的，可以申请委托专业部门进行审计，并经庭审质证后审查确定工程价款。

118.2.4 关于施工方主张优先受偿权的工程价款结算

《民法典》第807条和最高人民法院司法解释明确了优先受偿权的适用条件和范围、权利限制情形、行使方式、溯及力等，强化了对施工人合法权益的优先救济和法律保护。在通常情况下催告的合理期限，可参考建设部、工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定，确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款达成协议的，承包方可不必经过催告而取得行使折价受偿的权利。如果发包方恶意转移建筑物所有权，承包方可以随时申请人民法院拍卖。

118.2.5 关于发包人与承包人之间就同一工程签订几份不同版本合同的工程价款结算

若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以经备案的中标合同为结算依据。否则，应根据合同签订的时间顺序，以后签订的合同为结算依据。

118.2.6 关于实际施工人主张工程价款的特别规定

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

118.3 施工合同质量纠纷

118.3.1 一般施工质量纠纷

由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包方应负责无偿修理或返工,由此造成工程逾期交付的,应支付逾期违约金。在合同规定的保修期内,对属于承包方责任的工程质量问题,负责无偿修理。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

118.3.2 工程未经验收即投入使用的质量纠纷

发包方工程未经验收即投入使用的，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。但未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

118.4 施工合同变更和解除纠纷

118.4.1 施工合同变更纠纷

施工合同变更纠纷含工期变更、质量变更、材料变更等，若系双方协商一致变更的，则应按补充协议确定纠纷解决方式。若发包人一方通过指令、通知等要求承包人变更的，则应参照施工合同约定就变更的部分确定相应的价款。若承包人未经发包人同意而擅自变更的，则由承包人承担责任。但，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人可以请求人民法院变更合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更。

118.4.2 施工合同解除纠纷

施工合同解除纠纷分为有权解除而产生的纠纷、无权解除纠纷或协商解除而产生的纠纷。一方根据合同约定或法律规定行使合同解除权而产生的纠纷，则应根据合同约定或法律规定要求违约方进行赔偿。一方无法律或合同依据而单方解除合同的，则应就此向对方承担违约责任。双方协商一致而解除合同，但未能就解除后的处理方式达成一致的，则应按合同约定在分清责任的基础上承担责任。

118.5 施工合同工期纠纷

118.5.1 因工期索赔而产生的工期纠纷

工程实际工期超过施工合同约定工期的，若系承包人原因造成延期，则应按合同约定承担违约责任。若是发包人原因造成延期，应按合同约定赔偿承包人损失。若是双方原因造成工期延误的，则应按实际情况确定责任。

118.5.2 因未能确定竣工日期而产生的工期纠纷

承包人和发包人就竣工日期发生争议的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第14条的规定确定竣工日期，参见本指引第90条部分。

118.6 建设工程分包合同纠纷

118.6.1 因资质问题而产生的纠纷

从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。园林绿化工程施工实行项目负责人负责制，项目负责人应具备相应的现场管理工作经历和专业技术能力。

综合性公园及专类公园建设改造工程、古树名木保护工程、以及含有高堆土(高度5米以上)、假山(高度3米以上)等技术较复杂内容的园林绿化工程招标时，可以要求投标人及其项目负责人具备工程业绩。

投标人及其项目负责人应公开信用承诺，接受社会监督，信用承诺履行情况纳入园林绿化市场主体信用记录，作为事中事后监管的重要参考。鼓励园林绿化工程施工企业以银行或担保公司保函的形式提供履约担保，或购买工程履约保证保险。

118.6.2 因履约范围不清而产生的纠纷

造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

118.6.3 因转包而产生的纠纷

建设工程转包被法律所禁止。《民法典》第791条、《建筑法》第28条和《建设工程质量管理条例》第25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益，法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条和《民法通则》第134条的规定收缴当事人的非法所得。

118.6.4 总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同纠纷

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《民法典》153条的规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。

118.6.5 总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同纠纷

这种合同将依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

118.6.6 工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同纠纷

这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

未完待续……

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