如何寻找认罪认罚案件的辩护突破点

寻找认罪认罚案件的辩护突破点

–以下游犯罪认定须以上游犯罪“查证属实”为例

河北浩博律师事务所总所坐落于邯郸市美乐城T3-23

犯罪过程

李某是一名公司职员，月工资6000元左右。2015年10月初，其在云南的朋友翁某电话联系让其帮助取现，并约定按照取现10000元给其报酬30元。李某遂按照翁某的指示，准备了多张自己名义及妻子名义的银行卡账户，待账户内转入资金时，李某及时将账户内的款项取现，并交给翁某安排过来取现的王某。王某来取现的时候，会结算上次取现的报酬。

2015年10月至11月，一个月左右的时间，李某持卡在银行柜台、ATM机共取现近500万元人民币，获利15000元左右。

案发线索

2015年10月某日，受害人宋某被他人冒充公司老板，通过QQ指令其转款300万元，事后得知被骗，遂在当地派出所报警。民警通过查询被骗资金的流向，其中8000元最终流向李某账户，并于入账当日取现。民警根据该线索，锁定李某为本案嫌疑人，以涉嫌“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”将其网上追逃。

认罪认罚

2022年5月初，李某在“逃亡”一段时间后，通过家属主动联系办案民警进行自首。2022年5月13日到案后，李某在侦查阶段如实供述了其主要犯罪行为，对帮助他人取现的款项为“赃款”表示“明知”，对侦查机关认定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪多次表示无异议，并记入笔录。2022年8月底，公安机关以李某涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪向检察机关移送审查起诉。

律师介入

因为异地办案，加上疫情的原因，李某被关押的看守所一直不允许外地律师会见，所以家属直到本案快要移送检察院才委托律师。律师介入后，案件还在侦查机关移送案卷最后的整理阶段。在提交委托手续时，办案人看我是外地律师，很客气的沟通了案情，强调了李某已经认罪认罚，并告知移送案卷后第一时间通知我到检察院阅卷。根据与办案人初步沟通的情况，当时脑子里已经在思考，既然认罪认罚了，难道只能做罪轻辩护？

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阅卷沟通

提前与检察院案管中心约定好时间，待案件材料全部整理好以后第一时间去阅了卷，与办案检察官电话沟通：“阅卷后会将辩护意见进行邮寄”。检察官听后第一反映是：“这个案子也简单，认罪认罚了，到时候协助走一下认罪认罚程序吧”。

意见形成

涉嫌电信网络诈骗类的案件往往是复杂的，案件卷宗也是很多的。但本案仅有三本卷宗，一本程序卷，两本证据卷。由于不能及时会见，先对李某的供述与辩解重点审阅，李某的主观状态或认识是很多类案脱罪的首要辩护点。但李某在所有的笔录中均表示对所取款项为“违法犯罪所得赃款”一开始就明知，是朋友提前告知。再看客观证据，这是涉经济类犯罪，特别是本案的重点客观证据为银行流水及相关审计报告。本案审计报告对李某的相关银行卡在某一犯罪时间段内，对流水的出和入分别进行了相加，并且对李某认为不是“赃款”的流水进行了剔除，得出的总数就是犯罪数额。

主要分歧

《刑法》第三百一十二条第一款：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”属情节严重。

本案主要犯罪事实为通过银行卡取现，属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“转移”，李某也明确表示明知取现资金为是犯罪所得，且数额达近500万元。所以《起诉意见书》认定本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属于情节严重，量刑起点为三年以上。

看似顺利成章，但本案侦查机关忽略了一个至关重要的环节。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”该条明确了“下游犯罪”以“上游犯罪”的成立或查证属实为前提，本案侦查机关对该规定是明确的，查明了涉案款项部分来源于诈骗犯罪，李某也明确表示了对上游犯罪的“明知”。但该规定“查证属实”对应的应当是全部的“上游犯罪所得”，而本案查证的仅有“宋某”一名受害人，且只有8000元流入李某卡中。对李某其他涉案款项来源未予查明，万一查证属于上游的合法来源呢？在不排除有这种合理怀疑情况下，不能以偏概全仅根据李某主观意志来认定其为“赃款”。本案《起诉意见书》一叶障目，更“重视”李某的主观认识，忽略了对上游犯罪相关证据的查证。没有达到证据确实、充分的犯罪认定标准。【参考《中国审判》2020年第12期文章「掩饰、隐瞒犯罪所得罪上游犯罪“查证属实”之认定」】

所以，认定本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的证据不足。

构成何罪

以上可知，本案中涉案大部分资金，因未“查证属实”是上游犯罪所得，直接影响量刑起刑点，仅认定已查明极少数额款项进行量刑又明显不合理。加之上游电信网络诈骗犯罪极具复杂性、隐蔽性，要想“查证属实”每一笔款项来源需要花费相当大的警力。要求每一件类案做到全部查证属实，基本不可能，更不现实。所以，如果在上游犯罪难以认定或查证的情况下，适用一条罪刑法相适应的罪名成为公正判决的关键所在。

本案虽符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的基本特征，司法实践中大多也认定帮助取款行为构成该罪名，但无法达到《刑事诉讼法》所要求的证据标准时，该如何判决？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）给出了答案，其中第十二条第一款第（二）项规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的‘情节严重’：支付结算金额二十万元以上的。”该条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”“帮信罪”的构成，要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，这种帮助行为类似共同犯罪中的帮助犯，但又有所不同，因为作为共犯中的帮助犯，要求行为人与被帮助者之间存在共谋，而本罪则不要求必须存在这种共谋。具体到本案已查明事实，当事人并未与他人共谋实施上游犯罪，仅仅是提供了一种“支付结算”的服务而已。本案更符合上述情形，符合“帮助信息网络犯罪活动”构成要件。

所以，在无法查明涉案其他款项为违法所得的情况下，认定李某构成“帮助信息网络犯罪活动罪”更为合理合法。【参考江西省余干县人民法院（2019）赣1127刑初439号刑事判决书】

办案感想

案件办理的过程总是会出现各种意想不到的变化，作为刑辩律师要始终保持一种客观、理性、怀疑的态度去审视每一个“定论”，万不可跟着“先入为主”的脚步前行。人生三大问：“我是谁，我从哪里来？要到哪里去？”同样适用于办案过程。笔者称之为办案三大问：“这个证据应该是什么？来源是什么？它又能证明什么？”就比如本案中，认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得的证据是什么？他的来源都是犯罪所得？仅此两问，就已经很难找到答案了。找不到答案那不就是疑罪嘛？！刑辩律师只提出上述两个问题即可，达到“认定构成某某犯罪的证据不足”就行。但现实中如过能提出更好的“解决办法”，也就是定什么罪更合理的思路，这样的“意见”才更容易被法官、检察官接受吧！

所以，即使遇到“认罪认罚”类案件，也不能有“走流程”的心态，更不是简单配合见证认罪认罚。要寻找案件辩护的关键突破点，时刻保持“办案三大问”的态度去审视每一份证据，答案可能就在一瞬间。