从事大宗商品现货交易涉嫌诈骗罪常见的几个指控点及辩护思路

作者：卢捷培律师，广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

在过去的几年中，越来越多的人开始注意到大宗商品现货交易中的诈骗行为，一方面它涉及到投资者的利益和安全，另一方面，对于相关行为人来说，诈骗罪是个重罪，在这类交易中常见的对赌、高频交易、虚假宣传等违规行为是否属于刑法意义上的“诈骗”，也是一个值得探讨的问题。

因此，本文将结合笔者亲办的相关案例，探讨大宗商品现货交易被控诈骗罪的常见指控点及辩护思路。

举例来说，在我们办理的案件中，有一起大宗商品现货交易案件的大致案情如下：

1. 2014年，X某某在朋友的邀请下，到朋友向某2开设的S市Z公司（后续公司变更过名称及住所地）上班，该公司取得S市政府及H省政府相关批文，为S市SH平台、H省HX平台等现货投资交易平台担任代理商，开展大宗商品现货咨询、投资等业务。

2. 该公司的业务模式主要为：业务员通过QQ、微信等方式与客户进行沟通，将客户拉进相关QQ群或微信群，并有专门的“讲师”在群里讲解相关市场行情，发送K线图、盈利信息等内容，发展客户到现货交易平台上进行着标准化合约交易，客户依据商品的涨跌获得收入或亏损，深圳Z公司收取手续费、隔夜费等费用，作为公司的盈利来源；

公司业务开展过程中，存在使用“美女”头像、假冒“美女”与投资者进行沟通交流，发展客户成为平台的投资者的行为，也存在公司与客户进行对赌（客户亏损即为公司盈利、客户盈利即为公司亏损）、鼓励客户频繁交易（公司以此收取多些手续费）等违规行为，但公司及交易平台上显示的市场行情均是真实的，无法人为操纵相关价格。

后因部分投资者在投资过程中产生亏损，到公安机关报案，当事人X某某等人被公安机关以诈骗罪刑事立案并采取刑事强制措施。主要指控要点便是X某某等人采取与客户对赌、引导客户高频交易、假冒美女与客户聊天等方式招揽客户，此中存在虚构事实，非法占有投资人财物的成分。

经过会见当事人了解案情后，那么基于相关事实及指控要点，辩护人向办案机关提出以下法律意见：

第一，结合诈骗罪的构成要件来看，X某某参与的现货交易业务并不构成诈骗罪。

根据刑法理论，诈骗罪的客观构造结构为行为人虚构事实、隐瞒真相-导致陷入错误认识-基于错误认识处分财产-行为人获取财产、被害人遭受财产损失，并且，构成要件之间存在刑法上的因果关系，主观上需要具有非法占有的目的才该当诈骗罪的构成要件。但纵观本案的事实，犯罪嫌疑人的行为在客观和主观上都不符合诈骗罪的构成要件。

1. 交易平台提供的行情信息是真实的，公司、X某某等业务员无法人为操纵

诈骗罪的核心是行为人虚构事实、隐瞒真相，实施诈骗行为，受害人基于错误认识而处分财产。具体到本案，是否构成诈骗罪，核心在于交易平台是否虚假、交易平台能否操纵交易数据、客户投资是否必然亏损。

但在本案中，涉案交易平台具有相关政府部门的批准，获得从事现货业务的资质，并非搭建了一个虚假的资金盘。而交易平台上所显示的市场行情、涨跌情况，也均是根据市场实际价格所显示，公司及X某某等人无法操纵交易平台、恶意修改数据。

公司的业务员、讲师给出的投资建议，只是根据自己的分析或其他消息来源，得出涨跌判断，投资者听从建议作出投资后导致亏损。这种经营模式不构成诈骗罪，因为分析师根据自己的经验所做出的判断并不必然与行情走势相吻合，投资者听从建议后进行投资并不必然导致亏损，换言之，就算投资者真的亏损，与分析师的建议也不存在刑法意义上的因果关系。

2. 对赌模式、高频交易行为并不构成诈骗罪

对赌模式即为：客户买涨，那么平台就买跌，如果实际行情上涨，客户便获利，平台便亏损；如果实际行情下跌，那么平台获利，客户亏损。换句话说，客户的亏损即为公司的盈利，客户的盈利即为公司的亏损。

但是，该模式本质上是一种零和博弈，双方胜出的概率都有百分之五十，如果会员单位或平台不存在通过控制后台的方式操控交易行情的行为，那么即使其向投资者隐瞒对赌的交易模式，也不会必然导致投资者亏损，依然也不构成诈骗罪。

而高频交易即为：客户在平台上多次、频繁交易，由于交易平台在每次交易中均收取手续费，客户高频交易，平台收取的手续费也便增加。

但是该模式与诈骗罪并无直接关系，高频交易只是在频率上与普通交易有所区别，平台每次交易收取的手续费均是确定的，客户的亏损，主要还是来自于市场，不会因为高频交易而必然产生亏损，造成财产损失。

3. “冒充美女”发展客户，并非本案构成诈骗罪的指控依据

业务员伪造身份，与客户以男女朋友相称，借机发展客户，通过发送虚假盈利K线图吸引投资。这种行为带有虚构和欺诈的成分，但是如前所述，如果平台不能控制交易结果，投资者并不必然遭受损失，客户处分财产，还是依据市场交易行情而自主作出，那么业务员的这种虚构和欺诈行为只能认定为其发展客户的需要，并不属于诈骗罪中的欺诈行为。

第二，目前对这类行为多以非法经营罪进行定性，而不认为构成诈骗罪。

目前公安机关指控的关键还是在于向某1、向某2等人利用现货平台从事非法期货业务，并认为本案构成诈骗罪。但在司法实践中，有大量案例认为此行为应定性为非法经营罪，而不应以诈骗罪论处。

如《刑事审判参考》第1021号钟小云非法经营案（第 1021 号）——未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性。该案例的裁判理由部分详细阐述了此类案件不应定性为诈骗罪，而应认定为一种变相的期货业务，构成非法经营罪。

“我们认为，被告人钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪，而构成非法经营罪。

（一）未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪

具体结合本案而言，虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒公司后，并未被实际兑换为美元用于投资伦敦金，因为客户通过沣琳顿公司及钟小云等人转入华泰金恒公司的人民币投资款，往往只需不到一天的时间就可以美元形式反映在其投资账户内．而这在我国现行的外汇管理制度下是不可能的。因此，沣琳顿公司的投资伦敦金业务，具有欺骗性。

然而，现有证据不足以证明被告人钟小云具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。”

再如，《刑事审判参考》第1238号案例，该案例更加直接指出：业务员虚构“白富美”形象发展客户，引诱客户投资相关期货业务、建议客户加金的行为不构成诈骗罪中“虚构事实”。

故结合相关司法案例，具体到本案，辩护人认为，应在查明案件事实的基础上，分析本案是否属于变相从事期货业务，再确定是否构成非法经营罪或其他犯罪，但从现有证据来看，本案不应定性为诈骗罪。

（以上内容系广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师卢捷培对从事大宗商品现货交易涉嫌诈骗罪常见的几个指控点及辩护思路的相关整理归纳，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议。）