约定违约金不超过实际损失的30%合法，但几乎是“无用”的约定

在实际的经济交易中，合同当事人常常会约定一条违约金条款。至于约定违约金多少才符合法律的规定？法律给出了一个正确但几乎“无用”地回答：约定违约金不超过实际损失的30%符合法律的规定，受法律保护。

但是一旦发生纠纷，起诉到法院，约定的违约金不一定的得到法院的支持，根据法律关于违约的规定，违约方认为约定的违约金过高可以提出抗辩，要求法院调低违约金。同样的守约方认为约定的违约金过低也可以要求调高。所以你永远都不能明确知道约定的违约金到底有没有用？

违约金，是指合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定，为其违约行为支付的一定数额的金钱。在法律学术界被分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金顾名思义就是违约方给守约方造成损失时，违约方要以违约金的方式赔偿弥补守约方的损失。而惩罚性违约金并不是以填补守约方的实际损失为目的，而是对违约行为的一种惩罚，以达到实现经济交易中的诚实信用原则。

从我国法律对违约金规定的前世今生来看，无论是之前的《民法通则》第112条，《合同法》114条、《合同法司法解释二》第27条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条，还是现在《民法典》第585条的相关规定都没有严格区分赔偿性违约金与惩罚性违约金。并且关于约定违约金法律还设定了一项可以调整的规定：如果约定的违约金过高，违约方可要求调低，如果约定的违约金过低，守约方可要求调高。怎样认定约定的违约金过高？以实际损失为基础，约定的违约金超过实际损失30%的认定为过高。

法律这样规定的目的在于制止利用合同中可能出现的违约来牟利。虽然立法目的是好的，但是司法实践中，如何认定约定的违约金过高却是一个难题。法律规定超过实际损失的30%，实际损失如何举证证明？谁来举证？

法律及其相关司法解释对于违约金调整制度的规定过分概括, 难以应对实践中个案情况之多样性和复杂性, 违约金调整制度凌驾于缔约方的意思自治, 赋予了法院在审理案件时调整违约金金额的自由裁量权。

正因为认定约定违约金是否过高成立司法实践中的一项难题，法律规定的不明确，让法院的自由裁量权也成了个案的见仁见智。甚至在一些个案中，只要违约方提出约定违约金过高，法院就支持，并将违约金按照民间借贷的法律规定下调违约金为银行同业拆借中心公布的一年期贷款利率。这样不仅无法实现关于违约金相关法律的立法目的，更是难以平衡“契约自由”和“契约正义”, 以及损害公平正义的基本原则。

因此，笔者认为既然法律明确了违约金意思自治的原则，那首先就应当尊重当事人对于违约金的约定。如果一方当事人对约定的违约金有异议，比如违约方认为违约金过高，要求调低的，那么就要先确定双方约定的违约金的性质确定是赔偿性违约金还是惩罚性违约金？如果是赔偿性违约金则由违约方赔偿不超过实际损失的金额。

实际损失是无法确定的，综合考虑：

（1）合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。

（2）预期利益。预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎，此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。

（3）当事人的主体身份。如在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中违约金债务人是消费者，当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟酌考虑的因素。

（4）其他因素。例如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度;债务人因违约而获利的，也可以予以考虑。

如果约定违约金为惩罚性违约金，那么违约方不以守约方实际损失为基础支付违约金，当然违约方如果认为约定的违约金过高，也同样可以要求调低，那么对于惩罚性违约金是否应当调低考虑的因素就不仅仅是实际损失，应当是当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方，违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。

当然除了债务人主观过错程度外，还可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。

在一定程度上，惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分正是发挥违约金功能的逻辑起点。《民法典》关于违约金的规定虽然继承了《合同法》的内容，但依然没有明确区分违约金的性质。寄托于以后发布的司法解释能填补这空白。让法律适用更加明确，避免自由裁量权在没有适用标准的情况下，见仁见智的判决。自由裁量权不能机械适用法律的规定，更不能成为主观裁量权。让当事人无法适从，也无法预判约定的违约金到底多少才符合法律的规定？在纠纷发生时能够预判怎样约定的违约金是能够得到法院的支持。