浅谈建设工程领域招标人应注意的法律风险及防范措施

招标投标过程一般分为招标阶段、投标阶段、开标评标阶段、定标与合同谈判及签订阶段，各个阶段均存在不同的法律风险。招标阶段往往是建设工程项目的起始阶段，基本上确定了工程合同中的造价标准、施工期限、工程质量标准等。因此，本文将结合具体案例浅谈招标人应注意的法律问题并做好相应的风险防范措施。

一、招标程序风险：必须招标而未招标

通常情况下，招标投标程序耗时较长，而在工程项目或采购服务等时间紧急的情况下，招标人一般会选择不招标、后补招标程序或以化整为零等其他方式等规避招标。《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的及以化整为零方式和其他任何方式规避招标的，建设工程施工合同无效。

【相关案例】（2021）川01民终16857号

在本案中法院认为：案涉项目系非政府投资的商住工程，施工合同的标的额在5000万元以上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和当时有效的国家发展计划委员会2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，应当属于必须招标的工程项目。吉昌公司和宏运公司于2015年12月16日签订的《工程承包协议》系未经招标投标程序所签订，双方于2016年3月18日签订的《建设工程施工合同》虽然附有《中标通知书》，但没有进行实质招标投标的证据，两份施工合同均无效。

防范措施：为避免发生必须招标的项目未按招标投标相关法律法规之规定履行招标程序确定施工方，导致合同无效，招标人应当根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第二、三、四、五条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条等相关法律法规之规定，确定项目是否属于必须招标的范围，对于项目为必须招标的项目，招标人应严格按照现行有效的法律法规之规定，做到应招必招。

二、文件编制风险：招标范围、工程量清单不明确或编制错误

招标范围、工程量清单反映的是拟建工程的全部工程内容，以及为实现这些工程内容而进行的所有工作，是投标人投标报价的依据。招标人编制招标范围、工程量清单时，若出现错项、漏项、工程量不准确等问题，就可能引起：投标报价不准确；实施过程中产生合同争议；影响工程项目的实施；承包方的索赔或通过不平衡报价等方式提高工程造价，损害发包方利益等风险。

【相关案例】（2021）闽07民终514号

在本案中法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，在合同双方对本案“工程量清单内容”没有其他约定的情形下，应以《工程预算书》等招标文件确定的工程量清单内容，并结合测绘机构对实际工程量所作的测量数据为准。

防范措施：结合上述案件，可见招标文件中，工程量清单等内容的准确性是非常重要的。因此，招标人在编制文件时，应当结合项目特点、市场考察情况等，准确界定招标范围，严格落实工程量，谨慎编制工程量清单，在招标前就招标项目工程量进行预测，告知投标人可对工程量清单的准确性提出书面疑问，投标人提出疑问时，招标人应将招标答疑和澄清文件发给各投标人，并在签订施工合同时将招标答疑和澄清文件作为合同附件，置于招标文件之后。

总而言之，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款；国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求；招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明，等等。同时，为保证投标报价等的准确性，招标人可根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

三、合同风险：备案合同与实际签订合同不一致

招标后，存在较为典型的问题是招标备案合同与实际签订的合同内容不一致，主要是因为工期、工程范围、工程价款等变化，对合同实质性内容进行变更。

【相关案例】（2021）兵12民终10号

在本案中法院认为：本案中，案涉工程中双方签订的两份建设工程施工合同，合同内容有实质性差别。其中于2015年8月30日签订的合同符合中标内容，系中标合同，依照上述规定，应当依照该合同确定双方的权利义务。

防范措施：《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

对此，招标人应避免在招投标备案的合同之外与中标人另行签订合同，在编写招标文件、合同时工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容仔细研究、审慎编写，在合同签订时严格把控，争取在源头上做到双方利益的平衡。对于无法控制的因素，应作出可预见安排，避免后续纠纷的发生。此外，当合同当事人，签订了一份与经过备案的中标合同实质性内容不一致的其他协议时，应及时到有关部门办理合同实质性内容变更备案手续，既是国家行政监管的需要，更是保护当事人在发生合同纠纷时利益免受损失的有效手段。

四、结语

综上，招标投标作为市场竞争的一种重要方式，充分体现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则，从而提高招标项目的质量。一旦确定项目属于必须招标范围内的或非必招项目选择了招标投标程序的，必须要根据《招标投标法》等相关法律法规之规定，进行招投标，同时不可中途放弃。作为招标人，更要做到4个禁止，

第一，禁止向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；

第二，禁止泄露标底；

第三，禁止招标人在招标前与投标人就项目投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；

第四，禁止在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，或在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标等。