基因科技成果利益分享研究——以人体组织提供者私权保护为视角
郭明龙 著|2019年9月
公私法交融视域下的违法建筑问题研究
王洪平 著|2020年6月
日前，由中共天津市委、天津市人民政府批准设立的，天津地区人文社科研究领域最权威、关注度最高的奖项——第十七届天津市社会科学优秀成果奖名单正式出炉：郭明龙教授的著作《基因科技成果利益分享研究——以人体组织提供者私权保护为视角》荣获法学类一等奖。
山东省政府颁发的全省社会科学研究最高成果奖——山东省第三十五届社会科学优秀成果奖获奖名单揭晓：王洪平教授的著作《公私法交融视域下的违法建筑问题研究》入选法学二等奖。
下文分享这两种法学好书，以飨读者。
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制度如何提升
生物科技的发展，对人体组织的传统利用从18世纪的解剖到20世纪的器官移植，再到现代基因信息利用，既涉及人格利益，又涉及“物”的利益。人体组织提供者对基因科技成果利益分享机制的研究，涉及制度较多，需要展望制度提升的方向。
(一)从“无为规则”转轨“有为规则”
“无为规则”是对法益“初始归属”并不做出明确界定的法律规则，其表明的法律立场是“不予救济”，意味着正反两方面的“放任主义”(libertarian)。凌斌法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构中国法学，2012(6).目前的国际公约中，《生物多样性公约》(CBD)可以说是国际上对基因资源利用最重要的一项，其第15条主要规定了CBD利益分享的实质：“事先的告知后同意”(prior informed consent)与“事先商定的条件”(mutually agreed terms)，其《名古屋议定书》还规定了利益分享的形式，但其限于缔约国相互之间的分享，且未涉及人体组织提供者的利益分享。人类基因组组织伦理委员会《关于利益分享的声明》、联合国教科文组织《世界人类基因组与人权宣言》与《世界生物伦理与人权宣言》等提及的利益分享往往也是以国家为分享主体，并未涉及人体组织提供者。可以说，国际范围内人体组织提供者对基因科技成果的利益分享尚处于“无为规则”阶段。
“无为规则”的存在可能说明立法和司法对新兴事物准备不足、价值判断把握不大，希望经历波斯纳所谓“打混仗”(the muddlethrough approach)后再做一般性臧否。随着生物科技对基因科技成果的研发，人体组织提供者的积极参与已经成为产业健康顺利发展的重要保证，“无为规则”转轨为“有为规则”的时机逐渐成熟，在四种规则中(财产规则、管制规则、责任规则和不可让与规则)，财产规则是理想的选择，放手让人体组织提供者与基因科技研发者就利益分享通过“告知后同意”作出安排，有利于人权保护和产业发展。
(二)国际公约发展与国内立法演进
为科技研发作出“贡献”的主体应当有权分享成果利益，这涉及公平议题。《生物多样性公约》(CBD)作为生物多样性和遗传资源保护的基本国际法规范，部分规定了利益分享机制，不过其不应将人类基因资源排除在外，CBD应当被扩展适用，以实现人类基因资源取得和可持续利用的目标。《赫尔辛基宣言》《国际医学组织理事会涉及人的生物医学研究国际伦理指引》《人类基因组组织伦理委员会关于利益分享的声明》、世界卫生组织和联合国教科文组织《联合国世界人类基因组与人权宣言》与《生物伦理与人权宣言》均适用于人类基因，都规定了对衍生利益的分享(benefitsharing)，不过其不具拘束力(nonbinding)。由于人类基因资源利用的国际公约缺位，不同国家和地区政府都在制定自己的规则和准则。这种拼凑式立法，可能最终对相关研究工作造成阻碍。其实，一些国际公约并非对人类遗传资源取得和利益分享不感兴趣，而只是因为尚难达成一致而故意回避，并且新技术的发展已经突破了传统边界，要求对基因资源进行一体调整。人类遗传学和基因组学的研究已经导致了全球广泛的合作研究，人体生物材料的跨洲、跨国和在学术机构和商业机构之间的流动，强调知情同意和利益分享，一些实施中的问题已经浮出水面，利益分享系告知后同意程序中必须涉及的议题。
本书选取了冰岛、肯尼亚、印度尼西亚和英国为研究对象，可以勾勒出目前世界关于利益分享的制度现状，国家之间特别是发达国家与发展中国家之间的利益分享受到重视，人类组织样本和基因资源的国家主权得到肯定，普惠式的利益分享已经一定程度上进入实践。
不过，2019年7月1日实施的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》似乎更倾向于“利益补偿”。其第10条第1款规定“禁止买卖人类遗传资源”，第2款规定“为科学研究依法提供或者使用人类遗传资源并支付或者收取合理成本费用，不视为买卖”。其中第1款意在摒弃人类遗传资源之商品化，这是“原则”；第2款规定人类遗传资源的提供者可以收取“合理成本费用”，作为“例外”。第10条规定一方面意在摒弃商品化之疑虑，另一方面规定可以对人类遗传资源提供者进行“补偿”。但如前文所述，“利益补偿论”中告知后同意与公平客观补偿标准的结合，缺乏可操作性。各国涉及人的生物研究中的告知后同意，皆应当包括利益分享，这就决定这种分享方案应当主要通过契约安排实现，而不是全部交给所谓的“公平客观补偿标准”，否则人类遗传资源的取得和利用将因缺乏类似物权法“公益征收”制度而最终难以达成有效合作。可以预见，我国最新规定的实施效果将是可能的利益分享隐藏在“合理成本费用”名义下向人体组织提供者倾斜，名为“补偿”实为“分享”。
我国正在经历生物科技发展从大国向强国的迈进，在人体组织提供者对基因科技成果的利益分享的制度提升上，需要成为先行者和引路人。
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书名：基因科技成果利益分享研究——以人体组织提供者私权保护为视角
作者：郭明龙 著
出版时间：2019年9月
定价：68 元
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内容简介
基因衍生科技成果，必须对人体组织提供者的利益作出恰当配置，方能保证研发的有序规范进行，维系生物科技研发作为产业存在的持续性。本研究主要围绕人体组织利用及其衍生利益、人体组织衍生利益的私权构造、个人基因信息权益之本权归属、人类基因衍生科技成果之专利化及利益分享思路、人体组织提供者对基因衍生科技成果的直接利益分享、其他主体对基因衍生科技成果的间接利益分享等六方面展开。作者提出，在人格权和财产权之间构建统一的“信息权利”概念，涵摄以“信息”为客体、既包含财产利益、又包含人格利益的混合性权利；区分对基因衍生科技成果产出的“积极贡献”与“消极贡献”主体，分别构建直接和间接分享模式。作者主张参照“市场分摊理论”、根据人体组织和基因信息对专利权的“贡献率”确定其价值，两者“贡献率”可以采取“一般均等，容有差别”处理原则。
关于作者
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目 录
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绪 论（1） 第一章 人体组织利用及衍生利益（16）第一节 人体组织及其利用 （16）第二节 人体组织衍生利益分析 （24）小 结 （31） 第二章 人体组织衍生利益的私权构造（32）第一节 人体组织衍生利益私权构造理论困境及探索 （32）第二节 人体组织与个人基因信息权益之定性 （44）小 结 （64） 第三章 个人基因信息权益的本权归属（66）第一节 个人基因信息权益本权配置的各种观点及其评析 （67）第二节 “人体组织提供者本权说”的证成与施用 （78）小 结 （92）第四章 人类基因科技成果之专利化及利益分享方式（94）第一节 人类基因科技成果之专利化 （95）第二节 人类基因科技成果的利益分享方式 （122）小 结 （142） 第五章 基因科技成果利益分享的国际实践（144）第一节 国际公约 （145）第二节 国别实践 （168）小 结 （180） 第六章 人体组织提供者对基因科技成果的直接利益分享（182）第一节 人体组织提供者直接利益分享的根据：个人信息商品化 （182）第二节 人体组织提供者直接分享的途径：告知后同意 （204）第三节 人体组织提供者直接分享的后盾：侵权责任制度 （222）小 结 （237） 第七章 其他相关主体对基因科技成果的间接利益分享（240）第一节 特定族群对基因科技成果的间接利益分享 （240）第二节 国家对基因科技成果的间接利益分享 （246）第三节 对全人类的回馈：对基因科技成果的合理使用 （249）小 结 （262） 结论：制度如何提升（263） 参考文献（266） 后 记（295）
近一个半世纪以来，中国人文社科领域的学术论题，基本上是唯西方学界之马首是瞻的，“翻译•学习•中国化”这个快三步或者慢三步的主旋律始终没有大的改变。久而久之，就产生了一种错觉，似乎近现代的“中国文化”就是西方文化的中国化，即便我们使出洪荒之力，中国文化似乎都是落后于西方文化的。原因何在？答案实际上很简单，就是亦步亦趋者必然步先行者之后尘。如何突围？方法其实也很简单，那就是植根于祖国大地，提出和研究实践问题。中国的现代化实践实际上已经站在了这个全球化时代的制高点，中国问题本身就是时代问题，为求解中国问题而进行的学术探索本身就处于世界学术的最前沿，我们为什么还要舍本而逐末呢？！“把学问写在祖国大地上”不是固步自封的国粹论，而是向我们每位法律学人吹响的集结号，号召我们发现中国实践问题、研究中国实践问题、求解中国实践问题。违法建筑问题就是一个重要的中国实践问题，以此为题展开体系性专题研究，体现出作者具有强烈的“中国实践意识”。
住宅违建和非住宅违建是处理违法建筑问题的一个重要类型划分，住宅违建的典型是“小产权房”。作者在本书中以整章（第四章）篇幅，就小产权房的行政处理问题作了充分探讨，其所思所想所述所论处处洋溢着自由平等的人文精神，体现出诚挚深切的人文关怀，体现了作者对底层民生的关注、对民众安居的关切。
作者就小产权房的合法转化与合法化给出九大理由：小产权房建设是追逐经济利益之自然理性的选择结果；二是小产权房建设是农村集体对土地所有权平等化的本能追求；三是小产权房建设是农村集体经济组织自发城镇化的体现；四是小产权房交易是实现居者有其屋之生存权保障的途径；五是小产权房交易是推动新型城镇化快速发展的重要渠道；六是小产权房问题之症结不在于社会之弊而在于法律之病；七是小产权房问题的解决对于推动当下社会良性转型至关重要；八是小产权房合法化为广开税源推动房产税开征提供了契机；九是小产权房合法化是集体建设用地入市改革的必然要求。
他是雄辩的，是文采飞扬的，是慷慨激昂的，又是尖锐的，戳中我可能也有其他学者所坚信的一些东西，进而让人有与他辩论的冲动，我想这也正是他的学术魅力所在，闪耀着学术之光。
正如作者在本书绪论部分指出的：“违法建筑现象作为一个社会问题，既涉及公益实现，又涉及私益保障，二者之调和、周旋是一个令人颇为纠结的难题。”衷心祝愿洪平教授大作的出版，能为这一时代实践难题的解决提供一个价值的导引、思考的基础、决策的支撑和破解的方案。
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书名：公私法交融视域下的违法建筑问题研究
作者：王洪平 著
出版时间：2020年6月
定价：78 元
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内容简介
违法建筑问题是一个公私法交叉研究的题域。公法关注经由行政管制的建筑秩序形成，旨在保护公益；私法关注经由赋权确权的私权保障，旨在成全私益。本书所论，立足于公私法交融的视域，旨在化解调和公法与私法在违建规制上的冲突。本书共由包括绪论、余论在内的十章构成，分别探讨了基于规划管制的建筑秩序形成、公私法的分际与交融、“违法建筑”正义、违法建筑所有权、违建的行政处理（以小产权房为主要对象）、违法建筑的私法上处分、违法建筑的司法上处分、违建相邻关系纠纷、违法建筑的公私法保护以及《违法建筑处理条例（草案）》的草拟等十个方面的大问题。
关于作者
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目 录
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第一编 导论绪论 基于规划管制的建筑秩序形成 (1) 一、随意“结庐而居”的自然理性………………………………… (1) 二、被“城墙”围起来的人为理性………………………………… (4) 三、有限建筑空间下的“理想城”………………………………… (7) 四、纠结于公与私之间的违法建筑……………………………… (10) 第一章 公法与私法……………………… (14) 第一节 公与私的多维向度……… (14) 一、中国传统文化中的公与私… (14) 二、公共哲学视域下的公私论题 ……………………………… (27) 三、公与私的零和博弈与良性互动 ……………………………… (36) 第二节 公法与私法的分际……… (41) 一、罗马法上的公法与私法…… (41) 二、公法与私法的划分标准…… (44) 三、公私法划分标准再思考…… (51) 第三节 公法与私法的交融……… (56) 一、法秩序的统一性…………… (56) 二、公法对私法的规范效应(………………………………… 63) 三、公法向私法的对接与脱离……………………………… (75) 第二章 “违法建筑”正义…………………………………………… (88) 第一节 违法建筑的概念……………………………………… (88) 一、术语辨析:“违法建筑”抑或“违章建筑”…………… (88) 二、概念属性:“公法概念”抑或“私法概念”…………… (92) 三、违法建筑定义正解……………………………………… (94) 第二节 违法建筑的类型……………………………………… (111) 一、城镇违建与乡村违建…………………………………… (112) 二、住宅违建与非住宅违建………………………………… (114) 三、全部违建与部分违建…………………………………… (115) 四、新违建与旧违建………………………………………… (117) 五、程序违建与实质违建…………………………………… (119) 第三章 违法建筑所有权……………………………………………… (123) 第一节 什么是法律上的“所有权”………………………… (123) 一、所有权的“前世今生”………………………………… (123) 二、“国家所有”与所有权………………………………… (127) 三、各个不同的法律上所有权……………………………… (132) 四、自由所有权与所有权的自由界限……………………… (146) 第二节 违法建筑“无所有权”吗…………………………… (151) 一、违法建筑“无所有权说”及其否证…………………… (151) 二、违法建筑所有权与“第三种权利”…………………… (163) 三、违法建筑所有权与物权法定原则……………………… (165) 第三节 违建所有权的原始取得……………………………… (171) 一、违建赋权的价值判断:法教义学视角………………… (171) 二、“合法财产”的规范意义……………………………… (175) 三、“违法建造”的物权取得效力………………………… (178) 四、“建造人”违建所有权之原始取得…………………… (180) 第四章 违建的行政处理:以小产权房为主要对象………………… (185) 第一节 小产权房的规范含义………………………………… (185) 一、小产权房的概念辨析…………………………………… (185) 二、小产权房的违建属性…………………………………… (189) 第二节 程序违建:小产权房的改正………………………… (190) 一、小产权房改正的法政策考量…………………………… (190) 二、小产权房改正中的分类处置…………………………… (195) 第三节 实质违建(一):小产权房的拆除………………… (198) 一、责令拆除:行政处罚抑或行政强制…………………… (198) 二、强拆主体:司法强拆抑或行政强拆…………………… (203) 三、拆除程序:行政机关依法强制执行…………………… (205) 第四节 实质违建(二):小产权房的没收………………… (207) 一、没收范围:无法改正又不能拆除的小产权房………… (208) 二、没收实物:小产权房被没收后的处理………………… (209) 三、没收违法收入:违法收入被没收后的小产权房处理 …………………………………………………………… (211) 第五章 违法建筑的私法上处分……………………………………… (213) 第一节 违法建筑的转让……………………………………… (213) 一、违建所有权的处分权能与处分形态…………………… (213) 二、违法合同与违建转让合同之有效性…………………… (217) 三、事实上处分权与违建所有权的转让…………………… (236) 四、违建买受人的私法保护与公法限制…………………… (240) 第二节 他项权利的设定……………………………………… (247) 一、地役权的设定…………………………………………… (247) 二、违法建筑抵押…………………………………………… (249) 三、违法建筑出租…………………………………………… (250) 第三节 违法建筑的登记……………………………………… (252) 一、违建的权利登记………………………………………… (252) 二、违建的其他登记………………………………………… (257) 三、违建登记的操作………………………………………… (258) 第六章 违法建筑的司法上处分……………………………………… (260) 第一节 违法建筑的裁判分割………………………………… (260) 一、合作开发房地产中之违法建筑裁判分割……………… (261) 二、作为夫妻共同财产之违法建筑裁判分割……………… (262) 三、作为共同继承遗产之违法建筑裁判分割……………… (264) 第二节 违法建筑的强制拍卖………………………………… (266) 一、违建作为强制拍卖标的之适格性(266……………………… ) 二、违建强制拍卖之拍定人权益保护……………………… (267) 三、强制拍卖与行政强拆之竞合处理……………………… (268) 第七章 违建相邻关系纠纷…………………………………………… (270) 第一节 私法相邻关系与公法相邻关系……………………… (270) 一、私法相邻关系:所有权的限制………………………… (271) 二、公法相邻关系:公法的私效力………………………… (272) 三、公私法相邻关系的冲突与互补………………………… (274) 第二节 违建相邻关系纠纷的诉讼处理……………………… (276) 一、民事与行政交叉案件的诉讼处理机制………………… (276) 二、违建相邻关系纠纷处理(Ⅰ):立案………………… (279) 三、违建相邻关系纠纷处理(Ⅱ):审理………………… (280) 四、违建相邻关系纠纷处理(Ⅲ):执行………………… (285) 第八章 违法建筑的公私法保护……………………………………… (288) 第一节 违法建筑的私法保护………………………………… (288) 一、违法建筑的物权法保护………………………………… (288) 二、违法建筑的侵权法保护………………………………… (292) 第二节 违法建筑的公法保护………………………………… (295) 一、违法拆违的行政赔偿责任……………………………… (295) 二、故意毁坏违建的刑事责任……………………………… (298) 余论 《违法建筑处理条例》(学者建议稿)条文(要点)………… (299) 参考文献………………………………………………………………… (303)
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