邹海林｜《公司法》修订的制度创新：回顾与展望——以《公司法》修订草案二次审议稿为蓝本

作者简介

邹海林

中国社会科学院法学研究所研究员

摘要

《公司法》的本次修订是我国《民法典》后民商事单行法的重大制度革新。《公司法》修订草案二次审议稿对弘扬中国特色的现代企业制度、推进认缴资本制度的完善、以股东查阅权为契机拓展平等保护股东权利的制度空间、创新和发展公司法人格否认制度、拓展公司自治以实现公司治理的多元化制度供给和差异化配置、进一步完善董事、监事和高管的义务和责任配置体系等，均有十分显著的制度创新价值。但也应当注意，公司制度的创新不能超越公司法上的相关制度的功能。未届缴资期限的出资义务的加速到期，对公司而言是具有意义的，但不能扩张适用于公司的债权人，立法赋予债权人要求股东提前缴纳出资的权利，与股东的有限责任制度不吻合；因未履行出资义务或抽逃出资而“失权”的制度创新，具体适用的规则还应慎重考虑；股东转让股权时，其对公司承担的未届缴资期限的出资义务相应移转给受让人承担，不符合认缴资本制项下的出资义务的履行与股权“相分离”的基本逻辑；新设执行职务的董事、监事或高管对第三人承担赔偿责任的制度，突破公司制度的责任独立以及公司制度固有的组织体成员相互间的利益平衡机制，有过度保护公司债权人利益之嫌，值得商榷。

关键词

公司法；认缴资本制；公司自治；股东权利平等保护；公司治理

目次

中国特色现代企业制度的优化整合

公司认缴资本制度的体系化规则形成

平等保护股东权利的制度优化——股东查阅权

公司法人格否认的类型化规则构造

公司自治的决议行为的价值回归

公司治理的制度供给多元化及差异化配置

董监高的义务及其责任体系的再构造

《公司法》于1993年制定，1999年、2004年先后修订了个别条款，2005年进行了较为全面的修订。2013年和2018年，又先后围绕公司资本制度相关的事项作了较为重要的修订。但《公司法》已建构的诸多制度，长期以来仍旧存在着与我国的市场经济制度改革和发展不适应、不协调的问题。尤其是，《民法典》第一编总则对法人制度做出创新发展，并大量吸收《公司法》及其司法实务积累的成熟经验，使得《公司法》的修订更有必要性和紧迫性。自2019伊始，全国人大常委会法制工作委员会成立由中央有关部门、部分专家学者参加的《公司法》修改起草组，并组成工作专班，积极开展《公司法》修订草案的起草工作。2021年12月24日，《公司法》修订草案一次审议稿（以下简称“一审稿”）提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行初次审议；时隔一年，2022年12月27日，《公司法》修订草案二次审议稿（以下简称“二审稿”）提请十三届全国人大常委会第三十八次会议进行二次审议。二审稿是《公司法》本次修订的阶段性总结，已经累积了《公司法》本次修订的诸多重大制度创新。

一、中国特色现代企业制度的优化整合

原本以为《公司法》的本次修订应当进行法结构与制度体系的大修，以提升我国《公司法》的本土适应力和国际竞争力。但理论和现实之间总是存在距离的。基于《公司法》已经形成并持续运行的社会生活秩序，事实上不能因为修法而作实质性的改变，彻底“大修”《公司法》（包括其法典结构）估计不太符合我国公司制度的发展现状。因此，修订《公司法》要保持现行公司法的框架结构、基本制度稳定，维护法律制度的连续性、稳定性，降低制度转换成本，并对实践中的突出问题和制度短板作系统的修改完善。修订公司法要坚持立足国情，从我国实际出发，将实践中行之有效的做法和改革成果上升为法律规范；注意与民法典、外商投资法、证券法、企业国有资产法等法律的有机衔接，合理吸收相关行政法规、规章、司法解释的成果，并注意借鉴一些国家公司法律制度的有益经验。

《公司法》的修订是否应当经由结构的调整才能实现制度的创新？二审稿基本保持了《公司法》的框架结构，未能以组织体法的特有结构来有效凸显《公司法》应有的内在逻辑，已如学者所言“修订草案整体篇章设计未充分考量《公司法》的内在关联，总体上仍缺乏逻辑”。但是，法典的章节对于规范的表达和解释会产生相当的影响，但修法的目的绝不在于调整法典的结构（章节布局），而在于理顺法典结构背后的制度逻辑以实现《公司法》的制度更新和完善；过于在乎法典结构的“变”或者“不变”有可能会消弭《公司法》修订过程中应有的理念更新和制度创新及其表达的机会。应当注意到，以《公司法》既有的13章218条为基础，二审稿在原有的章节上作了些许微调，结构上只是增加了第二章“公司登记”和第七章“国家出资公司的特别规定”，共设15章并将条文增加至262条，其中实质新增和修改的条文有70个左右。目前来看，新增和实质修改的条文，在规范的功能、制度构造以及内容上都在最大限度地凸显中国本土化的元素，以便在现行《公司法》的基本框架和主要制度的基础上实现我国公司法制度的系统更新。通过《公司法》的本次修订，既往的理念或经验的总结日益重要，因为这些不仅关乎我国《公司法》的走向，更关乎我国已有的《公司法》实践产生的经验成果的拓展和落实。历经二年多的修订经验的总结，二审稿第1条将“完善中国特色现代企业制度”写入《公司法》“总则”，意义非凡。

特别值得提及的是，本次《公司法》修订的理念已有实质性的进步，不仅要彰显规范公司的组织体行为，保护公司组织体及其成员和利害关系人的合法权益的理念，更要凸显公司法肩负的完善中国本土化的现代企业制度所承担的历史使命。二审稿第1条增加规定“完善中国特色现代企业制度”已经成为本次《公司法》修订产生的一个非常积极的重大成果。具体而言，以下三点特别值得关注：

其一，进一步夯实了我国独创的公司资本认缴制。《公司法》2013年修订时，独创了具有中国特色的认缴资本制，但理论和实务对认缴资本制的认识并不统一，以致存在不少争议。二审稿从多个角度凸显股东的认缴出资义务之履行，通过强化股东违反出资义务的责任，已经比较全面地形成认缴资本制的体系化规则：首先，二审稿明确了认缴出资的股东，若有出资不实的情形，则应当承担违约责任。其次，股东在公司设立时出资不实的，其他股东以及“负有责任”的董事、监事、高管（董监高）对出资不实的股东向公司承担的补足差额的责任负连带赔偿责任。第三，在公司不能清偿债务时，股东认缴的出资义务未届缴资期限的，加速到期。第四，对于出资不实的股东，二审稿创设了具有本土化特色的股东失权制度，以为具有中国特色的公司组织体成员的利益平衡机制的再构造。第五，对抽逃出资的股东，二审稿仅规定其对公司承担返还“抽逃出资本息”的责任，因抽逃出资给公司造成损失的，该股东及“负有责任”的董监高对公司承担连带赔偿责任。最后，股东认缴但尚未届缴资期限的出资义务，在股权转让的情形下，移转由受让人承担；但出让人在受让人未按期缴纳出资时对公司承担补充责任。

其二，二审稿将“国家出资公司的特别规定”从第六章调整为第七章，并将章名改为“国家出资公司组织机构的特别规定”，删除国有资产法中已经有明确规定的内容。因为国家出资公司特有的行政权介入公司治理的因素，虽有人建议《公司法》的本次修订应当将国有公司从《公司法》中剥离而单独立法，以纯化《公司法》应有的品格。但如此修法与我国现代企业制度市场化改革的目标是背道而驰的，不仅有悖于《民法典》规定的营利法人制度平等对待不同所有制企业的基本精神，而且会将本质上不属于《公司法》规范的事项（如国有资产法对国有资产的管理型规定）当作国家出资公司的特色加以维持甚至会放大其不应有的效果，严重妨碍《公司法》作为组织体法的自身逻辑体系的发展和完善。因此，应当注意到，二审稿不仅没有将国有独资公司剥离于《公司法》，而是用“国家出资公司”这样一个更具有灵活性的概念，从多个方面整合并优化了包括国有独资公司在内的国家出资公司全面接受《公司法》调整的制度规则，如删除了一审稿中曾经拟定的国家出资公司重大事项（如制定与修改章程、合并、分立、解散、破产、分配利润等）需要报履行出资人职责的机构或者本级人民政府批准的相关规定。国家出资公司的国有股东向国有资产管理机构或人民政府“报备”或“报批”的行为，《国有资产管理法》已经有相关规定，性质上本来就不属于《公司法》应当调整的事项，不宜在《公司法》中再作表达。二审稿将国家出资公司的国有股东的股东权利的实现问题完全交给《公司法》规范调整而更具有中国特色。

其三，二审稿通过公司治理结构的制度创新以体现中国特色的现代企业制度。公司治理以法定代表人为表征，以公司事务的决策、执行和监督为内容的“三权分治”的公司治理结构，具有极为鲜明的中国特色。本次修订《公司法》在优化中国特色的公司治理制度上迈出了富有成效的步伐：一是以公司自治为基础，对股东会和董事会在公司的治理结构中的地位进行了合理定位，为构造以董事会为中心的公司治理结构奠定了基础；二是为落实董事会的公司治理的中心地位，尽可能地消弭可能掣肘董事会发挥作用的制度因素，如创立免设职工董事的制度，但国有独资公司董事会中的职工董事不得免设；三是扩张董事会的权力，以章程自治为基础，在董事会中设置审计委员会以代替监事会（或监事），并充分发挥（股份公司的）独立董事的作用，凸显董事会在公司治理环节的中心地位，并将其功能发挥到极致；四是为了进一步提高公司治理的灵活性，明确规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，可以不设监事。基于如上制度的改革，二审稿对国家出资公司的治理结构进行了实质性的调整，凸显董事会在公司治理中的中心地位；吸收自十九届三中全会通过的《党和国家机构改革方案》后的经验，不再设立国有重点大型企业监事会，国务院国资委履行出资人职责的中央企业取消外派监事会后，也不再内设监事会，通过引入外部董事并成立董事会审计委员会等专门委员会发挥监督作用。这些都是具有中国特色的现代企业制度积累的经验，已经被二审稿全面吸收，基本实现了国家出资公司与有限公司和股份公司在治理结构上的无差别要求，彰显公司制度平等对待原则已经具备全面接纳国家出资公司的条件。

构造具有中国本土特点的现代公司法制度，既是《公司法》修订的起点，亦为《公司法》修订的归宿。当我们回头审视《公司法》修订草案的规范文本取舍时，无不感受到具有中国特色的公司法律制度的蓬勃成长。这表明，修订后的《公司法》将成为适应我国本土经济环境而具有鲜明中国特色的《公司法》。

二、公司认缴资本制度的体系化规则形成

认缴资本制为我国《公司法》对资本制度的重大创新。自认缴资本制以来，股东的出资义务及其相应的责任配置问题始终属于公司资本制度完善的热点问题。二审稿凸显股东的认缴出资义务之履行，并在公司资本形成的多个环节强化股东违反出资义务的责任，基本形成认缴资本制度的体系化规则，为全面落实认缴资本制度创造了更具有实践意义的条件。

具体而言，二审稿从以下六个方面凸显并强化了股东的出资义务以及违反出资义务的责任。首先，二审稿明确了认缴出资的股东出资不实的违约责任。股东出资不实，包括股东未按期足额缴纳出资，或者非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额（非货币财产出资不实）。股东出资不实的，应当对其他已经履行出资义务的股东承担违约责任，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。其次，公司设立时，股东出资不实的，除前述之违约责任外，其他股东以及“负有责任”的董监高对非货币出资不实的股东对公司承担补足差额的责任负连带赔偿责任。第三，股东认缴的出资义务未届缴资期限的，在公司不能清偿债务时，加速到期。基于司法实务的相应经验积累，一审稿第48条规定：“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”二审稿简化了上述规定的未届缴资期限的出资义务的加速到期的条件：不能清偿到期债务、公司或债权人有提前缴纳出资的要求。以上落实认缴资本制度的具体规定，适用于股份有限公司。第四，对于有限公司的出资不实的股东，在总结相应司法实务尝试“股东失权”的经验基础上，二审稿创设了具有本土化特色的股东失权制度，以为具有中国特色的公司组织体成员的利益平衡机制的再构造。第五，基于司法实务对于股东抽逃出资的行为及其相应的责任承担的经验积累，二审稿限缩了抽逃出资的股东承担赔偿责任的空间，不再承认公司债权人对抽逃出资的股东的请求权基础，对抽逃出资的股东仅规定其对公司承担返还“抽逃出资本息”的责任，因抽逃出资给公司造成损失的，该股东及“负有责任”的董监高对公司承担连带赔偿责任，实现了股东抽逃出资的责任配置的制度价值的理性回归。第六，股东认缴但尚未届缴资期限的出资义务，一审稿第89条规定：“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，即转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。”二审稿第88条基本维持了一审稿的上述规定，仅增加规定出让人在受让人未按期缴纳出资时有补充责任。

但应当注意到，二审稿在夯实认缴资本制的具体制度时，因为价值判断过分考虑了债权人保护的利益，在完善相关的规范时仍有进一步讨论的空间。

首先，关于未届缴资期限的出资义务的加速到期。除《企业破产法》已有未届缴资期限的出资义务的加速到期制度外，为保护公司、债权人的利益，是否未届缴资期限的股东有出资加速到期的义务，一直都是理论和实务不断争论的问题，司法实务已经有所触及；《九民会议纪要》对出资加速到期的例外情形亦有规定，以回应实践中面临的问题。众所周知，依照认缴资本制，股东对公司和其他股东负有按期足额出资的义务，但享有缴纳出资的期间利益。但是，人们在讨论未届缴资期限的出资义务的加速到期问题时，多将注意力集中于“出资义务加速到期”的条件，少有人讨论债权人的加速到期的请求权基础问题。股东依照认缴资本制享有的期间利益，具有相对性，仅可以对抗公司（或其他股东）的出资请求权，但“公司不能清偿到期债务”可以法定为股东认缴的出资义务丧失期间利益的正当性事由。同时，因为公司和股东的责任独立，股东对公司仅以其认缴的出资额为限承担责任，公司债权人没有请求股东出资的任何利益，债权人请求未届缴资期限的股东履行出资义务，无相应的请求权基础。同时，应当注意到，在公司破产的情形下，因为概括清理债权债务的“分配等质化”的要求，未届缴资期限的股东，其出资义务应当加速到期，但债权人并非股东“提前”向公司履行出资义务的请求权人，得以请求股东向破产的债务人财产履行出资义务的权利人只有管理人。在司法实务上，以“公司不能清偿到期债务”为由，有条件地承认债权人请求未届缴资期限的股东提前向公司履行出资义务的权利，但这似乎仅可以解释为公司债权人的“代位权”。综上，在公司不能清偿债务的情形下，公司有权请求未届缴资期限的股东提前向公司履行出资义务，但二审稿第53条直接规定公司债权人亦有请求未届缴资期限的股东提前履行出资义务的权利，正当性理由不足，建议删除。

其次，关于违反出资义务的股东失权制度，二审稿第51条的规定在制度构造上仍有完善空间：1.股东失权适用于有限公司，且该有限公司已经有效成立并在存续期间；虽未规定股东失权的制度可以适用于股份公司，但二审稿已经在多方面消弭了有限公司与股份公司之间的差异，股东失权的制度可以适用于股份公司，但不适用于上市公司。再者，已有法官注意到，股东失权制度，还应当适用于股东“抽逃出资”的情形。2.公司董事会对股东出资情况有核查义务，并对出资不实的股东有催缴义务；经董事会催缴，股东在不低于60日的催缴期内仍未缴纳出资，由董事会发出失权通知；但涉及董事会履行出资核查义务的时间、方式，如以自己的名义抑或公司的名义，董事会向股东的催缴以及发出失权通知的条件和程序，如是否应当经由董事会决议，以及违反出资义务的股东之异议及其效果等，如对催缴通知有异议及异议的处理，应当有相应的规定。3.认缴资本制度实现了股东出资义务的履行与股权的分离，股东因未履行出资义务而“失权”的，并不表明该股东因为认缴出资而取得之股权消灭，只表明该股东不得享有或行使与其未缴纳出资相当的股权，自公司董事会发出书面失权通知之日起，发生该股东“失权”的私法效果，由公司依法转让该股权或以减资的方式注销该股权。因此，在公司董事会发出失权通知前，股权已经合法转让给第三人的，不受股东失权制度的影响。

最后，二审稿第88条规定，股权转让时，股东（转让人）的未届缴资期限的出资义务由受让人承担，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。这里所称“股东”，是指有限公司设立时认缴公司注册资本的股东；若为发起设立的股份公司，则指股份公司的发起人。未届缴资期限的出资义务是否随股权转让而发生变动，《公司法》以及有关的司法解释均未提供充分的制度供给。司法实务上，股权转让前，股东若已违反出资义务，受让人是否对转让人（股东）违反出资义务的行为承担责任，以受让人是否具有恶意为条件；且最高人民法院在司法裁判中认为，公司财产不能清偿其所负债务的情形下，公司的控股股东未实缴其所认缴的出资但转让股权的，仍应当在其未实际出资的范围内承担补充赔偿责任。理论上，人们也认为股东转让其股权的，其尚未履行的未届缴资期限的出资义务，随股权转让而移转给受让人。这里要讨论的问题是，股东的未届缴资期限的出资义务应否随着股权的转让而一并转让？就二审稿的立场而言，虽有不少意见在某种程度上可以提供支持或肯定，如以商法上的外观主义规则或者民法上的债务承担规则进行解释，或者借用保证债务的制度逻辑来解释受让人的届期出资义务的缴纳的补充责任，甚至以股权负担的理论假设来证成股权受让人承担未届缴资期限的出资义务的合理性，但所有这些努力似乎均难以从根本上解决已经出现的问题，且有将问题引向更加复杂化的苗头。我们注意到，已有大法官对二审稿区分股东的出资期限是否届至而选择不同的出资义务承担的方式表示了异议，并认为出让股东转让股权与受让股东均应对出资义务承担连带责任。股东的出资义务，是股东在公司设立时因为认缴出资而产生的充作公司资本的债务，股东认缴的出资额构成公司设立的注册资本，股东享有的股权与其认缴的出资额相关，但与股东出资义务的履行无关。《公司法》2013年创新引入的“认缴资本制”，使得我国公司的“资本真实性”大大提高。认缴资本制实现了公司的出资人权利（股权）与股东出资义务的履行（缴纳出资）的分离，为股权的自由流通创造了积极条件，并为“资本三原则”的认识和具体落实提供了全新的基础条件。认缴资本制的实质在公司组织体法上彻底实现股东的出资义务与股权的分离，才使得公司资本更加“真实”可信，自公司设立时起，由出资人“认缴”的资本即为公司的注册资本，其确定、充实、维持根本就不具有从属性。股东身份因股权转让而发生变更的，并不影响转让人因认缴出资而对公司承担的出资义务的承担。股权转让中，股东转让的仅仅是股权，股权变动的效力并不及于转让人对公司所负的出资义务，转让人的出资义务依照《公司法司法解释（三）》第18条的规定，不因股权转让而当然移转给受让人。这就是说，在转让股权时，股东不论其出资义务是否届期，转让人对公司承担的未届缴资期限的出资义务都不会因为股权转让而移转给受让人；因为不具有债务承担的法律事实发生，故不会发生《民法典》第551条或第552条规定的“债务承担”的私法效果。因此，股东认缴的出资未届缴资期限而转让股权的，转让人对公司承担的未届缴资期限的出资义务，就如同其因违反出资义务而承担的补足出资本息的责任一样，均不因股权转让而向受让人移转，除非受让人在受让股权时，另有明确承担转让人对公司尚未履行的出资义务（不论是否已届出资期限）的意思表示；同时，受让人有前述意思表示，非经公司（基于债权人的地位）的同意，不得对抗公司请求转让人继续承担未届缴资期限的出资义务的请求。

三、平等保护股东权利的制度优化——股东查阅权

因公司区分为有限公司和股份公司，股东权利的保护水平是不相同的。以股东查阅权为例，有限公司的股东有权查阅的事项不够全面，如何行使查阅权，也未有具体规定；而股份公司的股东的查阅权仅有原则性的规定，实务上形同没有规定，缺乏落实股东查阅权的具体措施。司法实务上，股东委托会计师事务所、律师事务所等专业机构作为其行使权利的辅助人请求查阅公司持有的相关信息，已获人民法院的普遍承认。《公司法》的本次修订要在保持法典结构基本不变的基础上优化平等保护股东查阅权，在规范层面进行一体化整合以实现有限公司和股份公司的股东查阅权的保护水准基本相同。

对于有限公司而言，二审稿从四个方面优化了股东查阅权：（一）增加股东名册和会计凭证为可查阅事项；（二）要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的，应当有书面请求，并说明理由；（三）查阅公司的会计账簿、会计凭证，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构作为辅助人；（四）公司有合理根据可以拒绝股东的查阅请求，但股东对公司拒绝其查阅的行为可以向人民法院提起诉讼。

对于股份公司而言，二审稿专门规定了股份公司的“会计账簿、会计凭证”的查阅，与有限公司的股东查阅权在逻辑和内容上保持了基本的协调，并规定有完善股东查阅权的如下制度措施：（一）查阅公司的会计账簿、会计凭证，应当有怀疑公司业务有不合法的理由，并书面请求；（二）可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构作为查阅权行使的辅助人；（三）公司有合理根据可以拒绝股东查阅会计账簿、会计凭证，有此情形发生的，股东有权向人民法院提起诉讼；（四）要求查阅的会计账簿、会计凭证，仅以“必要范围内”的会计账簿、会计凭证为限；（五）要求查阅会计账簿、会计凭证，以连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东为条件；但公司章程对持股比例有较低规定的，从其规定。

通过以上的制度变化不难看出，不论有限公司还是股份公司，就股东查阅权而言，二审稿一方面将公司的会计账簿、会计凭证纳入股东可查阅的事项，不再受限于公司的财务会计报告；另一方面，赋予股东合法查阅公司会计账簿、会计凭证的多项权利，如委托查询辅助人的权利、向人民法院提起诉讼的救济权利，均有正向落实股东查阅权的积极效果。在规范内容的取舍方面虽仍存在用语、细节上的微弱差异，但优化后的股东查阅权基本上足以消除因区分有限公司和股份公司而形成的差异。

当然，对于股东查阅权的落实在细节上仍有检讨空间。例如，实践中，极易造成法院将会计账簿和会计凭证等同视之，不再深入审查股东查阅理由强度和证据强度，直接将会计凭证视为会计账簿的延伸，从而大幅扩大知情权范围，使得公司与股东之间的利益失衡。再如，在对抗股东查阅权问题上，公司可以股东查阅公司会计账簿、会计凭证有不正当目的、可能损害公司利益作为拒绝股东行使查阅权的理由，但何为“不正当目的”则有相当的解释空间；对于股份公司的会计账簿、会计凭证的查阅，以“必要范围内”的会计账簿、会计凭证为限。事实上，会计账簿与会计凭证是否应当有所区别？何为查阅权行使的“正当目的”？何为查阅的“必要范围”？均为法律适用的解释问题，在理解上若与股东要求查阅会计账簿、会计凭证的理由相牵连，都不会真正影响股东查阅权的具体落实。特别是，以上优化股东查阅权的制度措施，已经开始消弭有限公司与股份公司的差异性、凸显二者的相同或类似，二者的不同规定或者未规定的事项在解释上可以彼此类推适用。最后，就股份公司的财务状况的查阅，提高股东查阅公司会计账簿、会计凭证的“门槛”要求，确有积极的意义；但基于对公司自治的足够的尊重，同时允许公司章程“调低”股东查阅公司会计账簿、会计凭证的“门槛”要求，弱化股份公司和有限公司的股东在行使会计账簿、会计凭证的查阅权方面的差异，更有积极意义。由此，立法者是否应当考虑将二审稿规定的股东行使查阅权的“门槛”要求限定适用于“上市公司”，并相应对章程限制“调低”持股比例的程度作出规定。

四、公司法人格否认的类型化规则构造

《公司法》第20条规定公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，亦不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司或债权人的利益；滥用公司法人地位和股东有限责任造成公司或股东损害的，应当承担赔偿责任；严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。其后颁布的《民法典》吸收《公司法》第20条的规范文本，第83条将营利法人的出资人因滥用权利而对公司或股东应当承担的赔偿责任和对债权人应当承担的连带责任，以更高位阶的法律作出一般性规定。《民法典》第83条源自《公司法》上的“公司法人格否认”规则，但当《民法典》第一编总则将这个规则引入营利法人的规范体系后，就应当在民事权利规范群的场景中对其予以重新认识，其解释和适用的正当性问题就转化为一个更具有中国本土特色的禁止滥用民事权利的问题。这就是说，法人格否认的制度环境在我国已经发生了巨大的变化，其解释和适用的场景亦会因此而发生变化。

因有《民法典》第83条的规定，我们不应当以《公司法》的固有规则来讨论“公司法人格否认”规则，应当将其与禁止民事权利的滥用相联系，《民法典》第83条的规定不仅没有封闭“公司法人格否认”规则在《公司法》上的继续表达空间，而且为推动《公司法》的修订以具体落实“公司法人格否认”规则的适用标准和程序打开了空间。同时，因股东滥用权利，该股东对公司或其他股东承担的赔偿责任，与该股东对公司债权人承担的连带责任，责任性质及其构成要件完全不同，以致权利人的请求权基础各异，具有各自体系化的法技术要求，“公司法人格否认”规则不宜规定在《公司法》的同一个条文中。事实上，我国司法实务中已有三种不同类型的法人格否认规则，即纵向法人格否认规则、横向法人格否认规则和一人公司的法人格否认规则。其中，横向法人格否认规则为我国司法实务承认的裁判规范。一审稿因删除《公司法》中的“一人有限责任公司的特别规定”专节，“不恰当”地删除了一人公司的法人格否认规则，只规定了其他两种法人格否认规则。二审稿第23条将一人公司的法人格否认规则，整合为“公司法人格否认”规则的一种类型。

二审稿第23条将“公司法人格否认”规则予以类型化。类型化的“公司法人格否认”规则的构成要件各不相同。尤其是，一人公司的法人格否认规则，其构成要件的显著性为举证责任的倒置和公司股东连带责任的推定。一人公司的法人格否认规则源自《公司法》第63条，但依照二审稿规定的公司组织形式，一人公司已不限于《公司法》第57条规定的“一人有限责任公司”，一人公司的法人格否认规则，适用于只有一个股东的有限公司和股份公司。值得讨论的问题是，一人公司的法人格否认规则是否适用于国有独资公司？《公司法》第63条规定的法人格否认规则，为一人公司的特有规则，《公司法》第二章第四节（调整国有独资公司的规范）没有适用或参照适用《公司法》第63条的规定，国有独资公司不适用一人公司的法人格否认规则。在司法实务上，法院对于国有独资公司是否适用《公司法》第63条的特别规定，亦有不同的立场。然而，二审稿第23条第3款规定的一人公司的法人格否认规则，其制度理念或场景已经发生变化，不限于一人有限公司；且该规则作为一种类型化的法人格否认规则，已经规定于二审稿的总则部分，二审稿有关调整国家出资企业（国有独资公司为国家出资企业的一种形式）的规范没有使用“但书”规则以排除国有独资公司适用一人公司的法人格否认规则，故在解释上应当认为，二审稿第23条第3款适用于国有独资公司。

五、公司自治的决议行为的价值回归

公司自治为《公司法》不断修订或更新的永恒主题。公司自治的核心内容，就是要处理好国家强制与公司自治的关系，通过公司的决议行为（股东或其委任机构成员的团体行为）来实现公司自治。公司的决议行为包括公司章程、股东会决议、董事会决议等，目的在于平衡公司组织体成员相互间的法律关系，以维护公司利益（公司股东的团体利益）。公司的决议行为的效力机制，属于公司自治的重要内容，即公司在其可以自治的事项上通过决议来限制公司的行为以防止公司机关（机构）的行为不当而可能造成公司利益的受损。在此意义上，公司的决议行为实为公司的自我约束机制，目的在于禁止或限制公司的关联交易、对外投资、对外担保或者对外提供其他财务资助等。然而，公司的决议行为的效力边界如何？在我国却是不明确的。以《公司法》第16条为例，这曾经是我国司法实务和学理上引起巨大争议的条款；怎样才能对此作出合乎制度体系逻辑的解释，至今仍不十分确定。

说到这里，尤其应当注意《民法典》第61条第3款（法人对法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人）、第65条（与法人的登记事项不一致的实际情况，不得对抗善意相对人）、第170条第2款（对职务代理人的权限限制不得对抗善意相对人）、第504条（法定代表人的越权行为有效于善意相对人）和第505条（超越经营范围不构成当事人订立的合同的无效事由）的相关规定，为法人组织体自治的自我约束机制的本源回归所作出的历史性贡献。当然，《公司法》为特别法，其所为规定在解释和适用上居于优先适用的地位。本次《公司法》的修订，在诸多方面凸显公司自治的本质属性，尤其是公司的自我约束机制，在此范畴的公司行为（如公司章程、公司决议）不得对抗善意相对人，以有效维护公司自治的自身信用，并进而实现维护交易安全的价值功能。

但公司自治的自我约束机制，初心在于保护公司利益免受公司机关（机构）或个别成员的不当行为的影响，并不具有保护与公司交易的相对人（债权人）利益的意旨，故公司自治的自我约束机制对“与公司交易的相对人”没有约束力。应当注意，因《民法典》第61条第3款、第504条的存在，似乎《公司法》在总则部分不宜对此再作规定：一审稿第71条对公司对外投资和担保的事项作了“法典结构上”的淡化处理，仅对有限责任公司的对外投资、对外担保作了相应的规定。但是，二审稿又回到了《公司法》的制度框架内，在《公司法》的总则部分对公司的对外投资和对外担保事项作了与一审稿第71条相同的原则规定。或许二审稿第15条的规定会再次打开其适用和解释的空间而引发争议，但我们更应当重视其制度价值的回归。以下三点制度变化值得特别注意：其一，公司的决议行为的效力边界应当进行一体化的理解。如二审稿第15条和第163条的规定的解释逻辑和结论应当是相同的。其二，公司的决议行为不影响由此而发生的公司与第三人的交易。如二审稿第28条第2款规定：“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”其三，公司的决议行为的“对抗力”仅限于公司的登记事项。如二审稿第32条第2款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

这里要特别注意的是，公司自治的自我约束机制，对于同公司交易的第三人不具有约束力，但对于公司的机关或者公司成员具有约束力。因此，对涉及关联担保等关联交易事项的公司决议，与公司为关联交易的相对人（如公司股东）不构成善意相对人。再者，与公司进行关联交易的，相对于公司或公司的其他股东而言，道德风险很高，为关联交易的相对人（如公司股东）应当承担更高的注意义务。因此，在解释和制度逻辑上，二审稿在涉及公司自治的自我约束机制时，事实上对关联交易和非关联交易作了严格区分：关联担保“必须经股东会或者股东大会决议”。与公司为关联交易的相对人受公司自治的决议行为的约束，无论如何都不得解释为与公司为交易的善意相对人。

顺便提及一个与公司自治有关的问题，即公司的登记事项的对抗效力。公司自治信息的公开具有形式多样性，除公司自治的登记事项外，其他诸如公司章程的备案（公示）、股东会决议或董事会决议的公告（信息披露）等，除非与公司交易的相对人知道或者应当知道这些信息的存在，不产生任何对抗相对人的公信力。一审稿第34条曾作出如下规定，公司登记机关应当将“公司登记事项、公司章程”通过统一的企业信息公示系统向社会公示。以上规定被不少人误读，公司章程或公司决议只要在公司登记机构“登记”，即可自动对抗任何相对人。人们在表达以上意见时，忽略了一审稿第34条对公司的登记事项与公司章程的公示予以分别表述的法律意义，公司章程不是公司的登记事项，章程的公示不会产生公信力（对抗力），只有公司的登记事项的“公示”才会产生公信力，上述规定更不会影响我国市场主体登记制度的实质内涵。公司章程通过统一的企业信息公示系统向社会公示，会极大便利第三人查阅公司章程，但统一的企业信息公示系统“公示”公司章程的事实，不能成为判断相对人是否善意的依据，相对人也不会因此而负有“审查”公司章程的规定之注意义务。这是完全不同的制度逻辑。公司章程的公示会增加公司的交易成本，若再要求相对人对此承担审查义务亦同时增加相对人的交易成本，有违商法制度（商事交易的便捷和效率原则）的初衷，涉嫌为与公司交易的相对人承担审查义务进行不当背书。为避免解释和适用上的麻烦，二审稿已经删除了一审稿第34条的规定，积极意义或许更为显著。当我们了解了这些制度的背景后，不难发现二审稿以公司章程或决议不得对抗善意相对人的规定凸显公司（股东或其受托人的决议）自治的核心内涵，进一步落实和发展了《民法典》第61条第3款、第65条、第170条第2款的相应规定，公司自治的决议行为的效力不及于善意相对人。这是《公司法》修订的重大成果，由此不难得出结论：不论公司章程或公司决议限制公司对外投资或对外担保的规定被置于《公司法》总则部分（如二审稿第15条）还是《公司法》的其他章节（如二审稿第163条），均不影响法定代表人或董事、高管在执行公司职务时违反公司章程或决议所为法律行为归属于公司的私法效果。

六、公司治理的制度供给多元化及差异化配置

就公司治理而言，《公司法》的本次修改主要集中在公司机关的设置、权限以及公司章程自治的事项等方面。

首先，二审稿具体落实了公司的法定代表人的制度价值。公司机关和公司的治理结构在《民法典》第一编总则已有比较清晰的表达。公司机关为法定代表人，公司治理结构则为公司的（内部）决策、执行和监督机构；前者代表公司，独立执行公司事务，后者则没有这样的地位。但在社会生活实践中，人们眼中的“公司机关”可能是“董事会”或者“高管”，而非法定代表人；有不少公司甚至聘用与公司事务不相关或不执行公司事务的人士担任法定代表人。二审稿第10条明确规定，法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。这样的规定既具体又灵活，在相当程度上有益于理顺公司治理结构上存在的不合拍现象。尤其是，法定代表人独立于公司治理结构，与公司具有同一性。公司章程或公司决议可以限制法定代表人的权力，但其限制不得对抗善意相对人。尤其值得注意，法定代表人以公司名义所为法律行为，其效力不受公司决议的影响。《民法典》第85条和司法实务对此已有比较明确的表达。二审稿第11条和第15条的规定，再次重申公司自治的决议行为不及于法定代表人的行为，其第28条第2款的专门规定实际上为上述规则的解释和适用再次进行了背书。

其次，二审稿实现了公司治理“三权分治”多元化制度的柔性供给。公司治理“三权分治”结构的多元化，是我国《公司法》一贯的立场，且“三权分治”固有观念的影响是不容忽视的。通常以为，股东会是公司的决策机关，居于公司的中心地位；公司设董事会，作为公司的执行机关；公司设监事会，以为公司的监督机关。公司治理结构多元化的制度供给，仅提供了公司治理“三权分治”的模式，若不区分公司的类型或组织形式的实际需求，得以允许公司自治的空间将十分有限，已如《公司法》上的简单和僵化的公司治理结构，公司股东会、董事会和监事会的角色不能简单地将之定性为“决策机关”“执行机关”和“监督机关”。在公司事务的决策、执行以及监督事项上，“三权分治”的模式固然重要，但应当保持灵活度，尤其对于法律没有列明的公司事务的权力配置，均可由公司自治予以解决。理论上，人们提出了由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡的具体方案，但“董事会中心主义”的提法仍然不断受到质疑。二审稿第59条明确股东会的决策机构地位（不同于《公司法》所称权力机构），并对股东会的权限作了非实质性的调整。关于董事会，一审稿第62条作了与《民法典》第81条基本相同的规定，凸显了董事会的执行机构地位，但不再列举《公司法》第46条规定的董事会职权，似有将股东会的剩余职权全部交由董事会行使的意思，使得董事会对公司事务有了决策权，有人认为公司治理已经转向董事会中心主义。但值得注意的是，二审稿第67条有关董事会的地位及其职权的规定，几乎又回到了《公司法》第44条和第46条的状态。事实上，二审稿第67条具有扩张董事会职权的明晰意图，事实上也增加了董事会的权力。二审稿第67条第2款重新列举董事会的职权，并不影响第67条第1款有关董事会的地位之规范，这是二审稿第67条在规范选择以及制度构造上的进步和创新。此外，公司事务的监督是否必须经由监事会（监事）来实现？理论和实务似乎不倾向于做出肯定的回答：《公司法》规定的监事会所发挥的实际效用并不令人满意，有人主张应当强化监事会的职权，也有人主张取消监事会而将之改造为董事会的内设机构，更有人主张在强化监事会的职权时扩张独立董事的职能作为辅助，还有人主张构造多元化的公司监督体系。事实上，监事会绝不能是公司治理履行监督职能的唯一形式。尤其是，公司的监督事宜可以在公司治理的多个层面实现，二审稿对此作出相应的完善，赋予公司董事会（审计委员会）以监督职能，并同时将监事会作为公司监督事务的职能机构的备选。总体而言，二审稿对于公司治理的多元化制度供给体现出了更多的柔性元素。

第三，二审稿首次实现公司治理的机构差异化配置。二审稿突破了《民法典》规定的营利法人治理的“三权分治”模式，基于公司的市场主体地位（市场竞争力）的差异化，不再要求所有的公司实行一种固定模式的治理结构，公司治理改革的事实也在不断证明公司治理结构多元化的生命力在于公司治理结构的差异化配置。二审稿首次实行公司治理结构的差异化配置，表现为：1.规定了免设股东会的公司治理规则。一人公司不设股东会。一人公司不限于一人有限公司，在二审稿项下已经扩展到一人股份公司和国有独资公司。2.规定了免设监事会（或监事）的公司治理规则。公司治理结构的多元化，使得公司的组织机构形式多，职能可能发生重叠，增加公司运营的代理成本，对公司的市场竞争力形成掣肘。监事会制度是我国公司治理的重要制度，但其自创设以来在制度机理上先天不足，未能在实践中发挥应有的作用。二审稿创设了审计委员会与监事会的二选一制度；国有独资公司在董事会中设置审计委员会，不设监事会或者监事。因有二审稿第121条第2款的规定和第136条的规定，上市公司将成为免设监事会的最为受益的公司，业内人士已经预判，未来最有可能选择不适用监事会的公司类型是已经按照要求设置了审计委员会的上市公司。特别是，规模较小的有限公司是否设置监事会或监事，将完全交给公司充分自治。3.规定了免设董事会的公司治理规则。对于规模较小的有限公司，设置董事会、监事会（或监事）和经理等公司治理机构，理论意义不强，实践效果不尽如人意；在此情形下，同时考虑到二审稿第83条免设监事的自治规定，公司治理结构或许只有股东会和一名董事，将极大地减少公司运营的代理成本。4.规定了免设职工董事的公司治理规则。职工参与公司的民主管理为我国《公司法》的一个制度特色。问题是，职工参与民主管理不一定非要以董事的身份（董事会中的职工代表）出现。二审稿第68条第1款规定，除非职工人数在300人以上而依法未设监事会并有职工监事的，有限公司没有义务设置职工董事。

最后，二审稿彰显董事会的公司治理中心地位。如果说董事会是公司治理的中心，估计没有多少人会有异议。但是，如何理解董事会的公司治理中心地位，估计会相当复杂。已如前述，公司治理结构多元化的柔性制度供给，允许公司自治的空间已经打开，不论法律对董事会的职权有无事先规定，董事会都不可能仅定位于公司的“执行机关”。公司的决策和运营相当程度上依赖于董事会；在人们的观念中将董事会表述为公司的执行机构，已经成为历史；法律上和事实上均有调整的必要。二审稿为公司治理的权限配置松绑，虽然力度尚不够显著，但效果已经有所显现。事实上，对董事会的职权是否作出列举，与董事会的权力是否有所扩张并没有联系，只要立法未将董事会限定于公司的执行机构，本身就表明董事会的扩权。二审稿第67条第2款在规范文本上回归《公司法》第46条“列举”董事会职权范围的规定范式，但其第1款不再强调董事会的“执行机构”地位，相应赋予董事会在股东会授权的事项上的决定权，意义十分重大。例如，二审稿第59条列举了股东会的法定职权事项，但并没有禁止股东会向董事会授权的规定，如二审稿第172条规定的“但书”条款，故在公司设立后，股东会可以决议将第59条列举的属于股东会的职权事项授权给董事会行使。依照二审稿的规定，董事会在公司治理的“三权分治”结构中居于中心地位，诸多公司事务的决策权已经开始向董事会倾斜，甚至将公司治理的监督职能交给公司董事会（通过审计委员会）来实现，董事会因为扩权和审计委员会的设置而具有了更加多样化的职能。二审稿通过赋予董事会更加广泛的权力，明确董事会“负责”公司经营管理的中心地位，不仅有助于改善此前董事会仅为公司的“执行机构”、对公司的股东会负责的尴尬定位，而且为强化董事、监事和高管的责任分担机制创造了更加积极的条件，最终实现以董事会为中心的公司治理模式。因为董事会在公司治理结构中的中心地位，二审稿有关上市公司的治理规则凸显上市公司董事会的制度建设，以下两点值得关注：其一，明确授权国务院证券监督管理机构对上市公司独立董事的具体管理办法作出规定，为独立董事制度的进一步优化发展打下了基础；其二，专门对上市公司审计委员会的职权作出补充性规定，明确聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所、任免财务负责人、披露财务会计报告以及证监会规定的其他事项，董事会作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过。

七、董监高的义务及其责任体系的再构造

《公司法》第147条对董监高的忠实义务和勤勉义务有原则规定。但何为董监高的忠实义务和勤勉义务，《公司法》没有给出一般性的规定，以致理论和实务多借用域外公司法上的经验进行说明或解释。同时，《公司法》对董监高违反其义务对公司承担责任的配置规范多为碎片化的，在制度逻辑和责任构成上存在随意性。经过司法实务的经验积累，并随着公司治理以董事会为中心的“三权分治”的理念和制度的演化，二审稿在以下方面有所改进并促成了董监高的义务及责任配置体系的再构造。

首先，二审稿在区分董监高的忠实义务与勤勉义务的基础上，对其内涵做出了相应的限定：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益；董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。以上规定，使得董监高的忠实义务和勤勉义务的内涵确定，增强了解释和适用董监高对公司承担的义务的空间弹性。尤其是，二审稿相应整合了董监高的忠实义务的具体类型，在规范的表达和体系逻辑上更加清楚，提升了理解和适用董监高的忠实义务的法技术水平，如二审稿专门增加规定董监高的关联交易的报告义务（第183条）、不利用公司商业机会的义务（第184条）、不从事与公司同业竞争的义务（第185条）等。

其次，二审稿梳理了董监高对公司的赔偿责任的逻辑。董监高执行职务违反忠实义务或者勤勉义务，即执行职务“违反法律规定或章程规定”造成公司损害的，应当承担赔偿责任。二审稿对于董监高执行职务应当承担的赔偿责任的归责事由（归责原则）未作具体表达，或许会造成理论和实务上的解释差异。应当注意到，《公司法》规定的董监高因执行职务对公司承担的民事责任，在制度逻辑上应当依附于《民法典》第一编总则第八章规定的“民事责任”，并由特别法专门规定；再者，董事对公司的民事责任，源于董事与公司之间的“委托”关系，故其承担民事责任的逻辑在于董监高在“委托”关系项下的义务违反，与其说是“侵权责任”倒不如说更接近不以当事人的主观过错为归责要件的“违约责任”。故《公司法》第149条和二审稿第187条在规定董监高对公司承担民事责任时，未凸显董监高执行职务时的“过错”，这在法典编纂技术上具有合理性与妥当性。同时，董监高执行职务造成公司损害是否应当承担赔偿责任，《公司法》有具体规定的，适用相关的规定以确定董监高的民事赔偿责任。例如，董监高不得利用关联关系损害公司利益，违反前述规定损害公司利益的，应承担赔偿责任；“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助”，违反公司章程、股东会决议或董事会决议为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董监高应承担赔偿责任。至于董监高可否以其执行职务无“过错”而免负民事责任，原本就属于公司自治的问题，即当公司章程对之未有具体规定时，可以类推适用“委托”关系项下的受托人责任承担的规则进行解释。

第三，二审稿合理地扩张了董监高对公司的赔偿责任。已如前述，董监高对公司承担赔偿责任的条件被限定于其执行职务违反忠实义务或勤勉义务造成公司损害的场景。但在股东违反出资义务造成公司损害的情形下，董监高应否对公司承担相应的赔偿责任？起初，一审稿第47条和第52条规定，股东在公司设立时出资不实，或者在公司设立后抽逃出资，应当承担补足出资本息差额的责任，造成公司损失的，并应承担赔偿责任；董监高知其事实但未采取必要措施造成公司损失的，应当对公司承担相应的赔偿责任。但上述规定在制度逻辑、责任定性以及责任构成上均不清晰。二审稿第52条对以上规定作出相应修改，将股东出资不实的范围缩减至“非货币财产出资”不实，并引入了“负有责任”的新提法作为董监高对公司承担连带赔偿责任的条件；相应地，二审稿第57条对于股东抽逃出资造成公司损失的，亦规定“负有责任”的董监高与该股东一同对公司承担连带赔偿责任。二审稿第52条和第57条规定的董监高的连带赔偿责任显然不同于二审稿第187条规定的董监高执行职务对公司应当承担的赔偿责任。前者与后者虽均为董监高对公司承担的责任，但其责任性质不同，公司的请求权基础自有不同；前者是对董监高对公司承担的执行职务违反忠实义务或勤勉义务而承担的赔偿责任的扩张，与股东违反出资义务而对公司造成损害的赔偿责任性质相同。二审稿第52条和第57条引入“负有责任”的概念来表述董监高在股东违反出资义务造成公司损害时的连带责任之构成要件，完全可以与二审稿第187条规定所称董监高“执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定”进行一体化理解，比起一审稿第47条第2款所作“构成要件”的规定乃至二审稿第51条所述违反董事会的核查义务，其内涵在制度逻辑上更具有指向性而属于扩张董监高对公司的赔偿责任配置的立法技术上的性质飞跃。如此一来，公司在股东违反出资义务而造成公司损害并应当承担赔偿责任时，要求“负有责任”的董监高与该股东承担连带赔偿责任便有了独立的请求权基础。当然，二审稿的相关规定仍有值得改进的地方，如第52条不应当将“负有责任”的董监高的连带赔偿责任限定于股东“非货币财产出资不实”造成公司损害的情形，只要股东有未按期足额缴纳出资并造成公司损害的，“负有责任”的董监高均应当承担连带责任；再如，二审稿第57条有关股东抽逃出资的责任配置，与二审稿第207条、第222条涉及抽逃出资的责任配置的规定在规范内容的表达上仍旧存在比较明显的差异，应当尽可能地保持在制度逻辑、构造和法效方面的同一。

最后，二审稿新创董监高对第三人的赔偿责任。众所周知，法人理论的昌盛，为董事、高管对第三人承担责任提供了庇护，这是法人制度存在和发展的基石。董监高因执行职务而造成第三人损害的，由公司承担赔偿责任。公司对第三人（债权人）的赔偿责任，或因公司的法定代表人引起，或因公司的委托代理人或职务代理人引起。法人机关的成员在执行法人职责时产生的责任，应当由法人承担，而不应当由法人机关的成员承担。对于法人的董监高如何对营利法人承担责任，《民法典》缺乏一般性规定，但对董监高滥用“关联关系”损害营利法人的利益而造成法人损害的，规定了董监高对营利法人的赔偿责任；同时，因为民事（商事）代理制度的责任配置，更不会涉及执行职务的董监高对第三人的责任。《公司法》作为特别法，若有正当理由，可以对董监高执行职务造成第三人损害应当承担的赔偿责任作出规定。故一审稿第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”但董监高与公司对第三人的损害承担连带责任的依据何在、是否妥当，尚未形成共识。二审稿第190条作相应修改：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”形式上，以董监高执行职务时的故意或重大过失为条件，规定第三人对董监高的赔偿请求权，似乎有合理性。但是，已有观点对此做法提出批评，董事对债权人承担责任的情况纷繁复杂，有些涉及上市公司，有的涉及小型公司，有的涉及公司法，有的涉及证券法和破产法，有必要区分场合予以分别规定和裁处，概括规定董事对债权人承担责任甚为不妥。《公司法》具有保护债权人利益的某些功能，但作为组织体法的主要功能是协调公司组织体的成员、治理结构（董监高）与公司之间的关系，并进一步夯实公司资本“三原则”以实现《公司法》对公司债权人利益的保护，不宜削弱或突破公司制度的责任独立以及公司制度固有的组织体成员相互间的利益平衡机制而寻求对债权人的过度保护，如新设执行职务的董监高对第三人承担赔偿责任的新制度（请求权基础）。这就是说，董监高因为执行职务而造成第三人损害的，不论董监高是否有故意或者重大过失，均应当由公司承担赔偿责任，二审稿的相应规定应当删除。

文章来源

《法律适用》2023年第8期