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第一节 合同法的概念和特征

一、合同法的概念

我国《合同法》第2条规定，合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而是我国民法的重要组成部分。

合同法有形式意义的合同法与实质意义的合同法之分。形式意义的合同法是指以法律的形式所表现的合同法，我国1999年颁行的《合同法》是形式意义上的合同法的集中体现；实质意义的合同法是所有调整合同关系的法律规范的总称。如《物权法》中关于抵押合同的相关规定、最高人民法院关于合同法的相关司法解释等，均属于实质意义上的合同法的内容。本书是在实质意义上使用“合同法”的概念的，依据我国《合同法》第2条的规定，合同法的概念包含以下三层含义：

1.合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。合同法主要调整各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。简言之，合同法主要调整各类民事合同关系，民事合同的主要特点在于主体的平等性和独立性、内容的等价有偿性以及合同订立的自愿性，如果某类合同不具有上述特点，则一般不能作为合同法规范的对象。例如，税务机关与纳税义务人之间签订的征税合同，不是平等主体之间的合同，所以不能成为合同法的调整对象。合同法所规范的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同。无论是自然人之间订立的民事合同，还是法人之间以及法人与自然人之间订立的民事合同，无论是本国的自然人和法人，还是外国人以及无国籍人所订立的应当适用中国法律的合同，只要是平等主体之间订立的民事合同，都应当适用合同法的规定。此外，自然人和法人以外的其他组织所订立的民事合同也应当适用合同法的规定。

合同法调整的是以确立民事权利义务为内容的合同。合同法只适用于私法领域而非公法领域，只调整民事合同而非其他类型的合同。民事合同的重要特点在于它是以确定民事权利义务为内容的，实际上就是以平等自愿为基础的交易关系。“以民事权利义务关系为内容”这个条件，是合同双方之间的实质关系。因此，某一类合同即使在名称上称为合同，但其确立的是管理和被管理、生产责任制等内容，不具有交易的特点，就不属于合同法调整的范围，例如计划生育合同、企业内部的生产责任制合同等。

2.合同法所调整的关系限于平等主体之间因交易而产生的法律关系。合同是反映交易关系的法律形式。所谓交易，是指平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商品、劳务的交换，而由这些交换所发生的交易关系则构成了合同法的调整对象。合同反映交易关系的观点最早是由亚里士多德提出的。（注：参见［加］Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，295页，北京，北京大学出版社，2004。）他提出了交换正义（commutative）的概念，并认为合同就是实现交换正义的工具。（注：参见［加］Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，294页以下，北京，北京大学出版社，2004。）中世纪后期的经院哲学家继承了亚里士多德的思想，将合同定义为反映交换行为并以追求正当交换为目的手段。（注：参见［美］詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，129页，北京，法律出版社，2006。）到17世纪，以格劳秀斯、普芬道夫、波蒂埃和沃尔夫为代表的法学家，进一步发展了有关交易理论。（注：参见［美］詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，114页，北京，法律出版社，2006。）而19世纪产生的意志理论，实际上也被认为是源于亚里士多德的交易理论。自民法法典化以来，大陆法系的债法中有关合同的内容，基本上均以调整交易关系为其主要的目的。在市场经济条件下，“合同法对于市场起着极大的支撑作用”（注：［美］法斯沃思、杨格、琼斯：《合同法》，序言，美国，1972。）。合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本原则，而各类合同制度也是保护正常交易的具体准则。可以说，在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的。正如马克思所指出的：“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，423页，北京，人民出版社，1974。）而因为交易活动又是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，所以，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系，合同法也成为调整市场经济关系最基本的法律。（注：参见崔建远主编：《合同法》，13页，北京，法律出版社，2010。）

我国实行社会主义市场经济，仍然需要通过市场实现资源的优化配置，各个市场主体应按照市场规律进行广泛的市场交易活动，即通过交换实现各个主体的利益。对于市场主体双方而言，交换的过程是一个彼此相互为对方提供服务以满足自身利益需求的过程。通过交换，也可以促使资源向最有能力利用它的人手中转移，从而实现资源的优化配置。交换在法律上的表现就是合同的订立和履行，而合同的严格遵守则构成了交易秩序的内容。既然合同是交易的主要形式，我国合同法理应成为规范交易关系、保障我国市场经济秩序的最重要的法律。在市场中，各种交易关系不论是发生在自然人之间、自然人与法人之间还是法人之间，不论这种关系的客体是生产资料还是生活资料，是国家、集体所有的财产还是公民个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当遵循合同法的基本原则和准则，并由合同法调整。我国合同法主要以交易关系为其调整对象，它是市场经济的基本法律规则。

3.合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系，不包括人身性质的合同关系。从合同法规范的对象即交易关系出发，一些学者将合同法定义为“涉及转让财产或劳务的私人的法律”（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，143页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）。合同法是调整动态的财产关系的法律。（注：参见覃有士、王亘：《债权法》，7页，北京，光明日报出版社，1989。）合同法和物权法都调整财产关系，但“物权法规定和调整财产关系的静态，合同法规定和调整财产关系的动态”（注：王家福等：《合同法》，12页，北京，中国社会科学出版社，1986。）。笔者赞成这一观点。由于合同法是全面调整交易关系的法律，合同的成立表明交易关系的产生，合同的履行、变更和解除、终止等都反映了交易的过程，因而合同法主要规范财产交易关系。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这就将身份关系排除在合同法的调整范围之外，因为身份关系并不属于财产交易关系，不应受合同法调整。例如，离婚协议应由婚姻法调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于合同法的规定而请求另一方承担违约责任。但是这并不意味着这些合同绝对不适用合同法，如果调整这些合同关系的法律没有特别规定的，则可以参照适用合同法总则有关合同的订立、履行、变更、解除、违约责任的承担等规定。

正是因为合同法具有自身独特的调整对象，所以，合同法规则富有极强的体系性，合同法总则常被认为是按合同发生及发展的时间先后顺序来设定相关的规则，即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段，然后是合同的签订阶段，在合同成立以后发生效力，双方当事人都负有履行的义务，在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权，在合同履行期到来之后，可能发生违约情形，从而可能导致合同的解除或终止。可见，我国合同法是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性”（homogeneity）。

总之，笔者认为，我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。

二、合同法的特征

合同法以调整交易关系为内容，且其适用范围为各类民事合同，由此也决定了合同法具有不同于民法其他部门（如人格权法、侵权责任法、物权法等）的特点，这些特点表现在：

第一，合同法主要是交易法。合同法是调整交易关系的法律规则，其本身服务于当事人之间的交易。合同作为交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为（注：参见王家福等：《合同法》，14页，北京，中国社会科学出版社，1986。），而交易通常被认为是增加社会财富的有效方式。合同法在很大程度上可以说是交易法，即“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”（注：［英］阿狄亚（一般也译为“阿蒂亚”）：《合同法导论》，赵旭东等译，3页，北京，法律出版社，2002。）。所以，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为。因此，合同法以鼓励交易（promoting trade）为其目标。只要当事人所缔结的合同不违反法律和政策，法律就承认其效力。例如，在解释合同时，应尽可能使其有效。合同法的总则是关于交易的一般规则，其分则是关于交易的特殊规则。合同法的内容基本上围绕着交易关系而展开。由于合同法主要是交易法，所以合同法是创造财富的法。因为它保障了交易的进行，而交易是使社会财富增长的重要途径。科宾指出：“合同法的主要目标是实现由允诺产生的合理预期。”（注：［美］A.L.科宾：《科宾论合同》一卷本上册，王卫国译，5页，北京，中国大百科全书出版社，1997。）合同法通过合同关系可以把静态的财产关系转变成人们之间的财产交换关系，在交换过程中实现财产的增长。

第二，合同法具有任意性。合同法主要是任意法（dispositives Recht）。由于在市场经济条件下，交易的发展和财产的增长要求市场主体在交易中能够独立自主，并能充分表达其意志，使其能够根据意愿自主地调整其交易关系，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济对法律所提出的尽可能赋予当事人行为自由的要求，在合同法中表现的最为彻底。内田贵教授认为，契约关系不仅是由私法自治原则支配的世界，所谓信赖关系就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理。这就有必要用协作关系来把握契约关系。（注：参见［日］内田贵：《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，328页，北京，法律出版社，1997。）现代法大量出现了从强制法（imposed law）向任意法（negotiated law）的发展，这就是契约精神的体现。（注：参见［日］星野英一：《私法中的人》，5~8页，北京，中国法制出版社，2004。）由于合同法贯彻了合同自由原则，因而，合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。例如，合同法虽然规定了各种有名合同，但并不要求当事人必须按法律关于有名合同的规定确定合同的内容，而允许当事人自由拟定合同条款。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。法律尽管规定了有名合同，但并不禁止当事人创设新的合同形式；合同法的绝大多数规范都是允许当事人通过协商加以改变的任意性规范。“在法经济学家看来，合同创设了一个私人支配的领域，而合同法正是通过强制履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标。如果把具体的合同比作是一部法律的话，那么对于这些自愿形成的私人关系，合同法就像一部统辖所有这些具体法律的宪法。”（注：［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。）从这个意义上可以将合同法称为任意法。

合同法的任意性还表现在，法律确定合同法的规则并不是代替当事人订立合同，只是帮助当事人完善合同，实现当事人的个人意志。这就是说，合同法的目标只是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，合同法按照当事人的意思，帮助当事人对其事务作出安排，如果当事人通过合同已经作出了很好的安排，合同法就要尊重当事人的约定。有约定要依据当事人的约定；没有约定的时候，才适用合同法的规定。“对合同适用哪些规范，以合同的类型为准。”（注：［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，356页，北京，法律出版社，2001。）例如，当事人约定了违约金条款，则首先要执行违约金条款，只有在没有约定违约金条款时，才能适用法定的违约损害赔偿。据此，“合同法是备用的安全阀”（注：［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，270页，北京，北京大学出版社，2005。），在当事人不能通过合同有效安排其事务时，就需要合同法来规范当事人的交易行为。

第三，合同法主要是行为法。合同法的规则可以积极指导当事人缔约和履约，从而有助于规范当事人的交易行为。例如，合同法关于依据诚信原则履行合同义务的规定，实际上就是要强化商业道德。但法院裁判首先尊重当事人之间的合同，只有在没有合同时，才能援引合同法。合同法除了行为规范之外，还包括了大量的裁判规范，如关于违约责任的规定，大多都是裁判规范，用来指导法官正确地解决合同纠纷，确立合同责任。合同法规定了一些有名合同，可以对市场经济主体的交易行为提供指导和借鉴，有利于减少交易成本，引导当事人正确订约。在某些交易（如融资租赁合同等）还不是十分普及的情况下，合同法对这些合同类型作出了前瞻性的规定，有利于丰富人们的交易经验，更好地促进资源的优化配置。

第四，合同法具有国际性。在全球化时代，资本和商业交往需要突破某一国界，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而造成的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。经济全球化决定了作为市场经济基本法的合同法不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规则，同时也应该与国际惯例相衔接。近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如《销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，积极促进了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《商事合同通则》，其尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例，其适用范围比《销售合同公约》更为广泛，《商事合同通则》的制定更表明了合同法的国际化是完全可能的。

合同法具有国际性，是合同法与物权法的重要区别。物权法主要是固有法，需要更多地体现一个国家的经济制度、人民的生活习惯、历史传统等，所以整个物权法是难以国际化的。这在所有权制度、用益物权制度领域反映得尤为明显，但合同法与此不同。正是考虑到合同法具有国际性，所以我国合同法制定时大量借鉴了两大法系的经验以及有关国际公约和惯例，从而使其成为人类合同立法先进经验的结晶。

三、合同法的功能

所谓合同法的功能，是指合同法在社会经济生活中所发挥的作用。合同法的功能是指合同制度整体所具有的作用，它与合同的功能并不完全相同。具体来说，合同法的功能主要表现在：

第一，鼓励交易与合作，创造财富。合同法的目标就是尽可能鼓励当事人进行交易。物权只是一种静态的财产权，人与人之间的财产权只有通过缔结合同、发生交易，才能实现财产权利的流转，满足不同主体的不同需求，实现资源的优化配置。“从社会整体来看，合同法的功能就是要鼓励当事人从事富有成果的交易，从而促进经济利益。从当事人双方的角度来看，合同法的功能在于保护他们的预期，对未来进行规划。”（注：E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co Law & Business，1990.p.9.）合同法创造财富的功能表现在：一方面，合同法贯彻私法自治原则，赋予当事人的合意以法律效力，保障市场主体订约目的和基于合同所产生的利益得以实现，从而激发市场主体的活力。另一方面，合同法贯彻鼓励交易原则，尽可能地鼓励当事人订立合同，最大限度地实现私人之间的相互合作，从而促进财产的流转和财富的创造。合同法的一项重要功能就是通过强制执行合同来鼓励合同交易。（注：See Mindy ChenWishart，Contract Law，（4th edition），Oxford University Press，2012，p.10.）在国家强制执行合同这一现象出现之前，合同交易现象也是存在的，但主要限于熟人交易和陌生人之间的即时交易。而那些具有重大经济价值的陌生人信用交易发生的概率则很低。这就意味着，陌生人之间那些有价值的信用交易不太可能大规模发生。而国家强制执行合同的出现，则给陌生人之间的非即时交易提供了信用，大大促进了陌生人之间在财富创造和流通上的合作。（注：关于这方面的系统分析，参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》，2014（3）；［以色列］尤瓦尔·赫拉利：《人类简史：从动物到上帝》，林俊宏译，320~321页，北京，中信出版社，2014。）合同法通过实现当事人的允诺，确保合同履行，维护合同信用。信用制度的发达，意味着财产在流转过程中，人们将要比以前在更大范围内依赖于许诺与协议。市场经济就是发达的信用经济，一切信用制度都建立在合同关系之上，发达的信用经济必须依赖合同法制的完善，同时，允诺和协议越牢固、越普遍，信用经济也就越发达。“合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造。”（注：沈达明：《英美合同法引论》，88页，北京，对外贸易教育出版社，1993。）

第二，分配风险，规范交易。在市场经济社会，交易中的风险具有一定的不可预测性。因为在现代社会，交易并不是简单的物物交换的即时性交易，大量的交易都是异地的、远期的、连续的、大规模的交易。这些交易中充满了不确定性和难以预测的变化，包括市场环境本身的变化、当事人自身的机会主义行为等。在交易过程中，如果当事人都能够信守诺言，也可能会减少纠纷。但即便如此，也可能因为交易内容的复杂性和变动性，简单地通过口头交易无法确定合同的全部内容，合同中任何一个细微环节出现疏漏，都可能引发纠纷。所以，19世纪的合同法突出强调合同自由的保障，而现代合同法也注重其规制功能。（注：See Mindy ChenWishart，Contract Law，（4th edition），Oxford University Press，2012，p.10.）

合同法就是通过确立一系列交易的规则，为当事人的交易活动提供指引，如合同法规定了买卖合同、租赁合同、承揽合同等典型合同，就为当事人的缔约提供了有效的指引，可以降低缔约时的磋商成本，避免交易风险，也为法官事后完善合同内容提供了依据；合同法确立了合同解释和漏洞填补的规则，为规范合同内容、促成合同成立和生效提供了依据；合同法确立了合同履行、变更、解除等一系列规则，为当事人正确履行、实现交易目的提供了指引和基础。（注：参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。）

第三，保障自由，实现允诺。合同是当事人意思表示一致的产物，也是当事人允诺在法律上的体现，其最充分地体现了私法自治的内容和精神。“现代西方合同法的核心是承诺与合意”（注：［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，280页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。）。“合同法的中心是承诺的交换。”（注：［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。）合同作为当事人的合意，之所以具有法律上的拘束力，乃是因为当事人的合意符合法律规定的生效标准，或者说符合国家的意志，国家赋予当事人的合意以法律上的拘束力。合同作为一种各方当事人共同进行意思磋商和自治的工具，能够充分地体现当事人的意志和利益，合同法强调“契约严守”（pacta sunt survanda）的规则，要求当事人不得随意变更和解除合同。按照《法国民法典》的经典表述，在当事人之间合同具有法律的效力。（注：《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”）在这个意义上，合同就是当事人之间的私人“立法”。因此，有合同时，首先必须依合同，只有在不存在合同或者合同被宣告无效的情形下，才能适用合同法的一般规则。合同法具有大量的任意性规范，为当事人提供一定的行为指引和行为模式，更有利于当事人实现意思自治原则。合同法主要是通过少量的强行性规范来界定合同有效的框架。通过对合同效力的认定，最大限度保障当事人之间合同的效力，防止合同的效力受到公权力的不当干预。（注：参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。）

第四，保护信赖，维护秩序。合同使当事人之间形成合理信赖，此种信赖实际上构成交易安全的重要内容。“允诺源于信用”（注：E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co Law & Business，1990.p.8.），遵守允诺才能维护信用经济和市场秩序。所以，依据合同法才能保障合同的顺利履行，实现当事人之间的信赖，进而保障交易安全。合同法是构建市场经济秩序的法，它通过规范和支持成千上万的协议，从而构建了市场体制的基础。（注：参见何宝玉：《英国合同法》，51页，北京，中国政法大学出版社，1999。）市场经济由无数主体之间的交易组成，这些交易不断产生交易相对方和交易第三人，正是由于这些交易都是通过合同的方式体现出来，所以合同法保障了交易的进行，界定了交易各方当事人之间的权利义务关系，尤其是在一方不完全履行合同的情况下，对方当事人可以依据合同法来请求其承担违约责任，从而保障了市场经济的秩序。

第五，组织私人生活，保障生活秩序。我们每天都生活在合同的世界之中，从乘坐公交车到商场购物，从借阅图书到银行存款，从食堂买饭到小铺修车，凡此种种无不要形成合同关系。日本学者山本敬三认为，合同就是日常生活中的法秩序，合同法规范了合同，也就规范了生活秩序。（注：参见［日］吉田克己：《现代市民社会的民法学》，14页，东京，日本评论社，2008。）内田贵教授也其《关系契约论》中提出了合同对组织社会生活的作用，认为它是构建国家、社会和个人三者之间和谐关系的基础。（注：参见［日］吉田克己：《现代市民社会的民法学》，11页，东京，日本评论社，2008。）这就意味着，合同是组织私人生活的有效制度工具，它可以实现生活的可预期性，保障社会生活安定、有序。

合同法彰显了契约精神。“民有私约如律令”，“重合同、守信用”，“言必信、行必果”是中华民族传统道德的重要组成部分。这些道德观念十分重要，不是因为它们是道德，而是因为，这些道德观念背后所倡导的行为规则能够增进社会交易信用，促进社会交易，增进社会福利。（注：参见熊丙万、周院生：《国家立法中的道德观念与社会福利》，载《法制日报》，20140101；Louis Kaplow，Steven Shavell，“Fairness versus Welfare”，114 Harv.L.Rev.961 （2001）。）因此，合同法有必要传承和宣扬这种道德观念，促进和繁荣有价值的合同实践。契约精神是市场经济社会的基础，它不仅是最基本的商业精神和最低限度的商业道德，也体现为一种守法的精神。契约就是商人之间的法律，是社会生活的规矩。一个故意不守合同的人实际上就是一个不讲信用的人，不守合同的人也是不守法的人。只有每个公民在社会生活中讲诚实、守契约，才能为建设法治社会奠定良好的社会基础。

第二节 我国合同法的适用范围

一、合同法适用于各类平等主体之间的民事合同关系

合同法适用于平等主体之间订立的协议。民事合同的主要特点在于主体的平等性和独立性，内容的等价有偿性以及合同订立的自愿性，凡不具有这些特点的合同一般不能作为合同法规范的对象。所以在确定某一类合同是否属于合同法的调整对象时，首先要考虑其主体是否具有平等性。例如，企业内部实行生产责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立的责任制合同，只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应受劳动法等法律调整，不应当受合同法调整。再如，有关行政合同（如有关财政拨款、征税和收取有关费用、征用、征购等），是政府行使行政管理职权的行为，政府机关在从事行政管理活动中采用协议的形式明确管理关系的内容，如与被管理者订立有关计划生育、综合治理等协议，因为这些协议并不是基于平等自愿的原则订立的，因而不是民事合同，故应适用行政法的规定，不适用合同法。（注：参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉的说明》（1999年3月9日在第九届全国人民代表大会第二次会议上）。）当然，政府机关作为平等的民事主体与其他自然人、法人之间订立的有关民事权利义务的民事合同，如购买文具、修缮房屋、新建大楼等合同，仍然应受合同法调整。当国家以国有资产为基础参与各种民事法律关系时，国家是以民事主体身份出现的；而当国家以主权者和管理者的身份与其他主体发生关系时，其身份显然已非民事主体。

我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条对平等民事主体之间订立的民事合同并没有严格限制它们的适用范围，立法者试图将所有这些的交易关系纳入一部法律统一进行调整。由此也表明新合同法在适应市场经济的需要方面拓宽了调整对象和适用范围，为我国建立统一的大市场提供了制度上的支持。

根据《合同法》第2条，合同法的适用范围具体为：

1.《合同法》已确认的15类有名合同，即买卖合同、供用电、水、气、热力合同 、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同 、委托合同、行纪合同、居间合同。这些合同还可以进一步分类，如买卖合同又可分为一般买卖与特种买卖（如所有权保留、分期付款买卖等）；借款合同中包括了金融机构借款合同和自然人与自然人之间的借款合同；承揽合同又可以具体分为加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同；建设工程合同中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同以及建设工程施工合同；技术合同中包括了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。

2.其他民事法律所确立的合同。合同法总则的规定和合同法分则规定的15类有名合同属于一般规定，而其他民事法律对合同所作的规定属于特别法或特别规定所确立的合同。例如，虽然《物权法》相对于《合同法》来说并不是特别法与普通法的关系。但就合同规定而言，《合同法》的规定属于一般规定，而《物权法》对于特殊合同的规定则属于特别规定。因此，就这些特殊合同而言，首先要适用《物权法》的规定，只有在不能适用《物权法》的情况下才能适用《合同法》的规定。其他法律或特别规定所确立的合同主要有如下几种：第一，物权法所确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同，第二，知识产权法所确认的专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同。第三，担保法规定的保证合同、定金合同。第四，人格权法所确认的肖像权许可使用合同、企业名称权转让合同。

《劳动合同法》所规定的劳动合同也可适用《合同法》的规定。劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关等）之间关于确立、变更或终止劳动权利和义务关系的协议。劳动合同不是一般的民事合同，具有其特殊性。例如，劳动合同签订后，作为劳动者一方必须加入用人单位的组织中去，成为其成员之一，承担该单位分配的劳动工作义务，享受该单位的劳动保险待遇；而就民事合同而言，加工承揽、劳动服务、约稿等协议中提供劳动的一方仍为相对独立的关系，不能享受对方单位的劳动保险，也不承担对方单位内部规定的义务。劳动合同首先适用劳动法与劳动合同法的规定，在劳动法与劳动合同法没有规定的情况下，应当适用《合同法》的规定。因为劳动合同和加工承揽合同、建设工程承包合同、约稿合同、劳务合同等民事合同一样，具有双方当事人之间依法确立、变更或终止一定的权利义务关系协议的特征，因而可以适用《合同法》总则的规定。《合同法》不仅涵盖了劳动法对劳动合同的一些基本规定，如订立、变更、履行的原则等，而且其中不少新的规定起着充实、修正有关劳动合同内容的作用。（注：应当看到，劳动法和合同法规定存在着一定的冲突。按劳动法规定，凡采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同都属无效合同，但按新合同法规定，此类合同属撤销的合同，只有这类合同损害了国家利益才属无效合同。这样劳动法与合同法在关于无效合同的规定方面发生了冲突。参见李铸国：《完善我国合同法制的思考》，载《上海政法管理干部学院学报》，1999（6）。）

关于农村承包经营合同，因其已由《物权法》和《农村土地承包经营法》作出规定，故属于其他法律规定的合同，但也可以适用《合同法》的相关规定。我国司法实践历来将平等主体之间确立民事权利义务内容的农村承包经营合同作为民事合同对待，并认为其可适用《合同法》的规则，这是不无道理的。（注：参见吕泊涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，7页，北京，人民法院出版社，2001。）至于企业承包、租赁经营合同，只要是平等主体之间以确立民事权利义务为内容的合同，一般情况下可以适用《合同法》处理纠纷，但企业内部的生产责任制合同，不符合主体平等和以民事权利义务关系为内容的条件，因此不应当受《合同法》调整。

3.商事特别法所规定的合同。如公司发起协议、股权转让协议、票据权利转让协议、保险法所规定的保险合同、海商法规定的船舶租赁合同等，此类合同除受商事特别法调整外，在商事特别法没有就相关事项作出规定时，也应当适用合同法的规则。

4.共同行为。我国《民法通则》确立了个人合伙协议和联营协议，《合伙企业法》规定了合伙协议，《中外合作经营企业法》规定了合作合同，《中外合资经营企业法》规定了合资经营合同，《公司法》规定了股份有限公司的发起设立，其发起人之间应有发起人协议，这些合同和协议都是共同行为。从广义上说其也应当属于民事合同的范围，受《合同法》的调整。但由于这些合同是由特别规定确立的，因而应当先适用特别规定，只有在不能适用特别规定的情况下才适用《合同法》的规定。（注：关于合同行为、共同行为和决议行为的类型化分析，参见王雷：《论民法中的决议行为：从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，载《中外法学》，2015（1）。）

5.无名合同。由于交易关系与当事人合意内容的复杂性，出现无名合同是在所难免的（注：黄立先生认为，无名契约untypischeVertrag（非典型契约）的类型并未规定于债各之中，然基于契约自由原则，当事人所自由创造之契约种类与内容，法律也不能拒绝保护，常见之形态如：旧货契约（Trodelvertrag）、租借契约（Leasing Vertrag）、应收账款契约（Factoring Vertrag）等。参见黄立：《民法债编总论》，32页，北京，中国政法大学出版社，2002。），无名合同产生以后，经过一定的发展阶段，其基本内容和特点已经形成，则可以由《合同法》予以规范，使之成为有名合同。合同法并不禁止当事人订立无名合同。按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，当事人订立无名合同只要不违反法律都是有效的，都应当受到法律保护，并受合同法的调整。

我国学界还有一种广义的合同概念，将合同的调整对象扩张至行政和管理等关系，使合同法不仅作用于交易领域，而且延伸到了民法所不能或不应当规范的领域。笔者认为这不仅使合同法失去了其所应具有的民事性质，而且由于规范对象及内容的无法确定，也使合同法成了无所不包、内容庞杂、体系混乱的法律。按照这样的思路构筑合同法，很难使其成为一部系统完整及科学合理的法律。我们说不以反映交易关系为内容的合同不受合同法调整，并非在法律上对其不予规范，甚至因这些合同发生纠纷也长期无法可循。

二、合同法原则上不调整身份法上的合同

由于合同法主要以确认财产流转为调整对象，因而合同法一般不调整身份关系。所谓身份关系，是指基于自然人和法人的一定的身份产生的人身关系。在身份关系领域，也会产生一些合同，如收养合同等，这些合同在性质上并非财产关系，且已经受到其他法律调整，因此，合同法不调整此类关系。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”根据这一规定，以下三类协议主要由《婚姻法》等法律调整：

第一，婚姻关系中的协议。婚姻关系中也涉及一些协议，如婚前协议、分家析产协议、离婚协议等，由于其已经在《婚姻法》和有关法律中作出了规定，且这些协议的内容大多涉及身份关系的变动，因而，原则上不应受以调整交易关系为己任的合同法调整。例如离婚协议应由婚姻法调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于合同法的规定而请求另一方承担违约责任。至于婚姻关系本身在法律上不是一种合同关系，在我国传统的法律观念和意识中，也从不认为婚姻是一种合同。（注：参见孙鹏：《合同法热点问题研究》，72页，北京，群众出版社，2001。）

第二，收养协议。我国《收养法》第15条明确规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。” 尽管当事人可以订立收养协议，但该协议是否能够受到合同法的保护？我国《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”尽管收养是一种民事法律行为，收养人与送养人之间必须在平等自愿的基础上达成有关收养的协议，但该协议只是收养成立的条件，在性质上并不是民事合同，因此收养关系应当适用《收养法》以及《婚姻法》等法律的规定，一般不适用《合同法》，其主要原因在于：一方面，收养关系不是一种单独的财产关系，而是一种具有很强人身性质的民事行为。收养是产生拟制血亲关系的法律行为，养父母与养子女通过收养建立了父母子女之间的身份关系和权利义务关系。一旦建立收养关系，就形成一种等同于血缘关系的父母子女关系。而一般的民事合同主要是产生、变更和消灭以财产为内容的债权债务关系。另一方面，送养人和收养人之间的合意也不同于一般的合同，因为法律对收养人和送养人的条件做了严格的规定，对被收养人的条件也有明确的限定。收养年满10周岁以上的未成年人，还必须要征得被收养人的同意，收养应当向有关民政部门登记。此外，收养人与送养人之间在合意的内容中不得约定有关收养的付款报酬，不得使收养变成一种交易关系，否则，将会使收养变成一种买卖或变相买卖儿童的关系，这是完全违法的，也是违反公序良俗的。当然，有关收养协议的要约、承诺，收养合同的效力等，可以准用《合同法》的相关规定。

第三，监护协议。监护协议主要是监护人与受托人之间就委托监护所订立的协议。例如，某人外出打工，将其孩子托付给亲戚抚养照顾。在委托监护中，受托人依据协议取得了委托监护人身份，同时，当事人之间还可能就受托人的报酬、被监护人造成他人损害时的责任承担等作出约定。随着老龄社会的到来，老年康复协议和老年监护协议已经在实践中大量产生，法律上如何规制此类协议，已经成为合同法发展的重要内容。笔者认为，合同法规范的重心应当在于尊重与保护老年人的自主决定权和人格尊严。例如，在老年监护协议中，当老年人神志清醒但欠缺自主生活能力时，如果疗养院或者政府部门为其指定护理人员，但老年人与该护理人员无法共同生活并拒绝接受该护理人员的护理，则应当尊重该老年人的意愿。在上述这些协议中，如果要发生身份关系的变动（如成年任意监护），则并不是单纯的财产合同，因此，原则上不能适用《合同法》的规定。

不过，这些协议在《婚姻法》、《收养法》等法律没有规定的情况下，也可能参照《合同法》的规定处理。例如，有关这些合同的订立、履行、变更、解除以及违约责任等，通常在这些法律中没有明确作出规定时，可以适用《合同法》的规定。

第三节 合同法与相关法律

一、合同法和物权法

合同法和物权法都属于财产法，它们都是调整平等主体之间所发生的财产关系的法律，但物权法主要调整的是财产占有关系，这种关系是人们在社会中进行生产和交换的前提。人们要进行生产，就要实现劳动者和生产资料的结合；同时，人们要进行交换，也首先必须对交换的财产享有所有权。所以调整财产关系的物权法是一项重要的法律制度。但是在社会生活中，单靠物权法还不能调整整个社会的财产关系。物权法主要规定的是静态的财产关系，而一个社会的财产关系总是处于不断运动的状态之中，社会经济的发展要依赖于经济的流转，对动态的财产关系的保护和调整任务主要是由债权法尤其是其中的合同法完成的。物权法和合同法相互配合，才能共同对社会经济发挥完好的调整作用。例如，《合同法》第51条和《物权法》第106条在适用上就具有内在的逻辑性。《合同法》第51条规定无权处分的合同效力待定，而《物权法》第106条规定无权处分在买受人善意的情况下可以适用善意取得，此时如果符合《物权法》第106条的善意取得的构成要件，便可以不再适用《合同法》第51条的规定。由此可见，物权法与债法上的诸制度相互衔接，协调配合，共同调整物权变动的关系。（注：参见马特：《物权变动》，311页，北京，中国法制出版社，2007。）

尽管物权法与合同法在调整社会财产关系方面具有密切的联系，但两者仍然是有区别的。从两大法系的比较分析来看，英美法在财产法与合同法的分类标准上与大陆法是不同的。例如，英美法由于受对价理论的影响，将一些不具有对价的允诺（如赠与）作为财产法规范的对象，而并未将其置于合同法中；而大陆法一般认为赠与仍然属于单务合同的范畴，应作为债法规范的对象。再如，英美法认为在买卖关系中，不仅要解决价款支付问题，而且要解决标的物所有权的移转问题。就买卖法而言，其“不仅要解决买方是否和何时得以要求交付自己已经同意买入的货物，而且还要解决如果标的已经交付，买方是否和何时取得这些货物的所有权”（注：［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。），所以，其立法上财产法的内容与合同法常常是结合在一起的。而大陆法学者常常认为，交付标的物和支付价金的义务属于债务法范畴，实际交付标的物并移转所有权的行为虽与债务有密切联系，但应属于物权法的范畴，应在体系中分别对待。此外，许多大陆法学者也主张，财产所有权因交付发生移转，不仅可基于买卖等双务合同发生，也可基于单务合同而发生，因此债务与所有权移转应作为两个不同的问题区别对待，分别由债法和物权法调整。（注：参见［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）

从我国现行立法与现实生活条件来看，笔者认为，物权法与合同法存在明显的区别，主要表现在如下几点：

第一，调整对象不同。物权法主要调整财产的归属和利用、占有关系，因此它旨在反映并维护特定社会的所有制关系，保障财产的静态安全。而合同法主要调整动态的财产流转关系，它主要反映商品交易关系，并旨在维护财产的动态安全。郑玉波先生曾将法的安全（Securite juridique）分为静的安全（Securit statique）与动的安全（Securit dynamique）。前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要是由物权法来保障的。后者着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”，合同法主要是维护交易安全的法律。（注：参见郑玉波：《民商法问题研究（一）》，39页，台北，三民书局，1982。不过，现代物权法在注重维护既有财产的静态安全的同时，也越来越注重既有财产的动态利用效率和潜在财产的创造效率，强调通过制度设计为财产的更有效利用和创造提供激励机制。关于这方面的系统观察，参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》，2014（3）。）此种看法不无道理。当然，物权法也要受市场经济关系的作用和影响，但是不如合同法那样直接。由于商品交换关系总是处于不断变化和发展过程中，因而，合同法的内容相对于物权法而言，更富于变化。而物权法特别是所有权法的内容在一个社会的所有制关系没有发生根本变革以前，总是具有相对稳定性。一个社会的市场经济越发达，则合同法也就越丰富，在当代发达的市场经济社会，合同法相对于物权法而言，更为发达。

第二，保障的权利范围不同。物权法主要保护的是物权，包括所有权和其他物权，而合同法主要保护的是合同债权。这两种权利在市场经济社会是密切联系在一起的。因为一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。尤其是在市场经济社会中，不仅所有权，而且所有权权能本身也可以在各个主体之间进行交换。这样，不仅所有权而且所有权的权能都要以合同为媒介进行交换，而交换的结果往往使非所有人享有新的物权。可见，物权与合同债权的关系是非常密切的。不过，尽管如此，物权与合同债权作为两类基本财产权利，在权利的性质、内容、设立、义务主体是否特定、权利的客体、权利的效力、权利的转让和保护等方面均存在着明显的区别。

第三，适用的原则不同。在物权法中，采取了法定主义原则，有关物权的种类和内容要由法律规定，不允许当事人自由约定。正是因为物权法采用物权法定原则，故物权法的规定大多是强制性的，当事人不得排斥其适用。在合同法中，采取了合同自由原则，法律充分尊重当事人的意志，并赋予当事人的意思以优先于任意性规范的效力。例如，合同法中并不明确规定合同的内容，或者允许当事人协商决定合同的内容。只要当事人所协商的内容不违反法律，就能够依法具有法律的效力。同时，法律往往也并不限定合同的具体形式，而准许当事人在实践中创造出新的合同形式，并承认其效力。合同法的规定大多是任意性的，当事人可以通过其协调一致的意思改变法律的规定。物权法和合同法的这一区别，主要与私权利行使的外部性成本有关。合同实践通常发生在数量有限的当事人之间，具有封闭性，合同当事人的实践常常与第三人的利益无关。而物权则常常涉及第三人的识别、尊重和交易问题。如果物权可以自由设定，则会给不特定第三人施加很高的交易识别成本。（注：See Reinier H.Kraakman，Henry Hansmann，“Property，Contract，and Verification：The Numerus Clausus Problem and the Divisibilty of Rights”，31 Journal of Legal Studies S.373 （2002）； 熊丙万：《财产法的经济分析》，载冯玉军主编：《法律经济学》，第五章第四—五节，北京，北京大学出版社，2015。）

第四，在是否具有固有性上不同。物权法具有强烈的固有性，由于物权法主要反映特定社会的所有制关系，同时也深受历史习惯和传统的影响，因而一国物权法往往具有该国的特点，在不同的历史时期以及在所有制性质不同的国家，物权法的内容很难具有共同的特点。而合同法因其主要反映了交换关系的一般要求，所以合同法并不具有强烈的固有性，而在很多方面都具有统一化的趋向。随着现代社会国家间的经济往来的发展，各国合同法在很多方面都在逐步地走向统一。例如1964年的海牙统一国际货物买卖法，已为许多国家所接受。

第五，权利的保护方法不同。物权法通过物权请求权这一特有的方式对物权进行保护。而合同法则是通过违约责任如违约金、损害赔偿等方法来保护债权。这两类保护方法在构成要件等方面存在很大的差别，如物权请求权的行使不以义务人具有过错为要件，也不要求有既定损害，而违约损害赔偿请求权则一定要求存在损害，有时还要求义务人具有相应的过错。

值得注意的是，物权法也规范一些合同关系，如土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等。这些合同和一般的债权合同一样在本质上都是反映交易关系的，但由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，而我国立法也不承认物权合同的概念，且合同法对此类合同未予调整，因而笔者认为，这些合同作为一类特殊的合同形式，主要应由物权法加以调整；但在合同的订立、解除、违约责任等方面，也要适用合同法的规定。

总之，从民法理论来看，物权、物权法与债权、债权法的概念和内容是相对应的，它们在社会经济生活中是相互配套、相辅相成的，共同调整着社会主义市场经济关系。

二、合同法与侵权责任法

侵权责任法是规范侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。《侵权责任法》第2条第1款明确规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该规定不仅确立了侵权责任法的调整对象，而且明确了侵权责任法的概念。侵权责任法和合同法都属于民法的范畴，然而它们是作为民法内部两部不同的法律存在的。早在古罗马法时期，两法的分离就已经出现并为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。在现代各国民事立法中，英美法国家将合同法与侵权法截然分开，使其各自具有独立的体系和内容，而大陆法国家大多将合同和侵权行为合并规定在民法典债法篇中。在英美法中，侵权责任法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。例如，Hepple指出：英美侵权责任法已经被作为“决定权利（determining rights）的工具”（注：Bob Hepple，M.H.Matthew，Tort：Cases and Materials，Butterworth & Co Publishers Ltd.，1991，p.1.）。尤其是涉及财产权的设定问题，侵权法和财产法已经发生了许多交叉，但这丝毫不否定二者的独立存在。我国《民法通则》未采取大陆法的立法体例，而是单设“民事责任”一章将合同责任和侵权责任合并作出规定。

诚然，侵权责任法与合同法作为民法的组成部分，具有许多相同之处：从职能上说，两法都承担了保护自然人和法人的合法权益、补偿受害人的损失、恢复被损害的权利人的民事权利等任务。“在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样﹐都承担了维护自由意志和社会秩序的功能。”（注：苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载张新宝主编：《侵权法评论》，2003（2）。）从内容上看，合同行为和侵权行为同为债的发生根据，均要适用民法关于债的一般规定。在责任方面，合同责任和侵权责任均为民事责任，于构成要件、免责条件、责任形式等方面具有民事责任的共同特点。因而《民法通则》在“民事责任”一章中专设“一般规定”（第六章第一节）对两类责任的共性问题作出了规定。尤其应该看到，由于责任竞合的不断发展，侵权法和合同法已具有逐渐相互渗透和融合的趋势。（注：See Simon Deakin，Angus Johnston，Basil Markesinis，Markesinis and Deakins Tort Law（4th edition），Oxford University Press 1999，p.8.）

但是，侵权责任法和合同法毕竟是民法中相互独立的两个法律部门，侵权责任和合同责任也是不同的责任。混淆二者的性质、模糊其界限，不仅将打乱民法内在的和谐体系，而且对司法实践中正确处理民事纠纷将产生极为不利的影响。根据我国立法和司法实践，笔者认为，侵权责任法和合同法的区别主要体现在：

1.法律规范的性质不同。合同作为交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为（注：参见王家福等：《合同法》，14页，北京，中国社会科学出版社，1986。），只有当合法的交易行为得到充分鼓励时，市场经济才能得到繁荣和发展。所以，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为。（注：参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》，1996（3）。）只要当事人所缔结的合同不违反法律和政策，法律就承认其效力。而侵权行为是侵害他人财产和人身的行为，是法律所禁止的行为。侵权行为虽可产生债，但此种债与合同当事人自愿设立的合同之债的关系是完全不同的。在侵权行为产生以后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿意承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，从这个意义上说，侵权责任法体现了强行性的特点。

2.保护的权益范围不同。两法所具体保护的权益范围是不同的。合同法保护的是订约当事人依据合同所产生的权利，即合同债权，这是一种在特定的当事人之间所发生的相对权。而侵权责任法所保护的是民事主体的物权、人身权以及知识产权，这是一种对抗一切不特定人的绝对权。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该条具体列举了各项权利，但将债权排除在外，交由合同法加以调整。这就意味着我国侵权责任法保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权，而不包括相对权。合同法保护预期利益，即把当事人放在合同已经履行的位置上。侵权法所保护的范围则要广泛得多，侵权法是把原告放在侵权行为没有发生的位置上，因此，侵权法保护的是固有利益。（注：参见王少禹：《论英美法系侵权与合同之区分》，载《环球法律评论》，2007（6）。）由于侵权责任法和合同法所保护的权益范围不同，因而它们在民法中所担负的任务和职能也是不同的。

3.规范的内容不同。由于侵权责任法调整的是因侵权行为产生的债务和责任关系，而合同法调整的是交易关系，因而它们在责任的归责原则、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上是各不相同的。（注：关于违约行为与侵权行为的差异，参见本书第一编第一章第三节的相关内容。）因此，当某一种民事违法行为产生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权责任法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。

4.责任方式不同。侵权责任法和合同法都要以损害赔偿为其责任形式，也就是说，当侵权行为和违约行为发生以后，都可以适用损害赔偿的责任形式，二者都要以损害赔偿责任实现补救受害人的根本目的，但是，在适用损害赔偿责任时，两者在归责原则、构成要件、赔偿范围等方面都存在明显的区别。这也决定了两种责任在责任方式上的差异，某些适用于合同责任的形式（如违约金）不能适用于侵权责任，同样，某些适用于侵权责任的形式（如恢复名誉、赔礼道歉）也不能适用于合同责任。

5.规范功能不同。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能。一个是维护交易秩序、促进交易的法律；另一个则是保护绝对权、预防损害的法律。（注：参见石佳友：《论侵权责任法的预防职能》，载《中州学刊》，2009（4）。）在民事主体具备特定民事权益之后，权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，例如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全的状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动的。第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后，通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。据此，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。（注：See Andre Tunc，Torts，Introduction （International Encyclopedia of Comparative Law），J.C.B.Mohr （Paul Siebeck） 1983，pp.1-2.）丹克指出：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”（注：Andre Tunc，Torts，Introduction （International Encyclopedia of Comparative Law），J.C.B.Mohr （Paul Siebeck） 1983，p.19.）此种看法不无道理。

第四节 合同法与债法的关系

一、合同法是债法的组成部分

所谓债法，是指调整特定当事人之间请求为特定行为的财产关系的法律规范的总称。（注：参见王家福等：《合同法》，1页，北京，中国社会科学出版社，1996。）债的概念始于罗马法。罗马法将债分为契约之债（obligationes ex contratu）和不法行为之债（obligationes ex deliecto），从而形成了一套较为完备的债法制度。现代大陆法国家基本上采纳了罗马法的债的概念和分类方法，将合同、侵权行为、不当得利和无因管理等作为债的发生原因，有关合同、侵权行为、不当得利、无因管理的法律规范统称为债法或债权法、债务关系法。根据这一体系，合同法是债法的组成部分，而不是与债法相分离、与物权法等法律相对应的法律部门。但是在英美法中，并无债法的概念，合同法和侵权法都是独立的法律。当然，这并不意味着英美法中不存在实质意义的债法，英美法中的合同法、侵权法、衡平法的许多内容基本上都属于大陆法中债法的规范，只是未采用债法的概念使其系统化。（注：参见王家福主编：《民法债权》，1页，北京，法律出版社，1991。）

我国传统上属于大陆法系，因而民法中一直继受大陆法的债的概念。新中国成立后，国民党制定的民法典在大陆被废除，而自1954年开始起草的第一部民法草案，就有关于债的规定。1986年颁布的《民法通则》在其第五章中专设了“债权”一节，尽管其条文比较简略，但它标志着我国债权制度在立法上的正式确立，使我国民法在体系完善的征途上迈进了一大步。这表明，我国现行法继受了债的概念和制度。虽然2002年民法典草案中，债法并没有作为独立的一编，且侵权责任法与合同法都已经独立成编，但是这并不意味着债法作为民法典的重要组成部分，已经不具有现实意义。迄今为止，我国尚未颁布民法典，不存在由民法典所规定的形式意义上的债法，但是这并不意味着在我国民法典体系中实质意义上的债法就已经不存在了。即便合同法已经作为独立法律存在，但它依然是债法的组成部分。

合同法之所以是债法的组成部分，是因为一方面，债在本质上是以给付为内容的，而合同是给付发生的最为主要的法律上的原因。对于债的标的而言，无论是交付财产，还是给付劳务，合同都是最为重要的财产给付的媒介。债的主要效力即在当事人之间产生给付的权利义务关系，即债权人有权请求债务人为一定的给付行为，以保障自己债权的实现。而合同即为给付发生的主要法律上原因，合同是以财产性给付为内容的协议，是给付发生的最为重要的原因。另一方面，债在本质上是特定人之间的给付关系，而合同关系则突出反映了这一给付关系的特点。《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”合同之债是债的典型形式，其因当事人的意思表示而发生，属意定之债的范畴。合同是一种合意之债，但它是当事人自愿达成的不违反法律规定的协议，因此应受法律的保护。（注：See E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co.Law & Business，1990.p.8.）此外，从债的历史发展来看，债主要是从交易中产生的法律形式，而合同是典型交易关系在法律上的反映。在现代社会，债之所以取得一种优越的地位，也仍然是因为其是反映交易的法律形式，是调整交换关系的制度。而合同是自愿交易的法律形式，是财产流转最为重要的媒介。因此，合同是债发生的最为常见的原因，也是债的典型形态。

正是因为合同是债的关系的典型形态，所以，债法总则的一般规则适用于合同关系。在法律适用的顺序上，在发生合同纠纷后，首先应当从合同法分则中寻找依据，如果合同法分则中难以找到相关依据，则应当从合同法总则中寻找依据，如果仍找不到具体依据，则可以从债法总则中关于债的关系的一般规定中寻找纠纷解决依据。

二、应处理好合同法与债法的关系

法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”（注：［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，79页，上海，上海译文出版社，1984。）。在传统大陆法系国家立法中，合同法、侵权法都属于债法的组成部分，但我国已经单独制定了合同法和侵权责任法，这也预示着，我国未来民法典中有可能将合同法、侵权责任法与债法相分离，在此情形下，如何处理好合同法与债法的关系，值得探讨。笔者认为，在我国民法典创制中，合同法、侵权责任法都独立成编以后，仍然应当保留债权总则，将合同法和侵权法的共同规则抽象出来，做统一规定。

但是，我国未来民法典是否应当毫无保留地借鉴德国法系的债法体系，对此存在着不同的看法。笔者认为，应当高度认识到德国法上债法体系的科学性、合理性，但是，也要认识到其债法的缺陷：一是德国法系的债法没有充分认识到各种债之间的差异，由于各种债的关系几乎囊括了绝大多数民事关系，这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形”（注：邱聪智：《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》，第11期，105页。）。此种模式在建立债法总则体系时，仅仅注意到了各种债的发生原因的形式上的共性，即各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上，王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”，但是，却忽略了合同、侵权等债的发生原因之间巨大的实质上的差异性，结果导致这些国家用形式上的共同规则去调整实质差异很大的领域，造成了很多问题。例如，债法总则中的规则要么只适用于合同，要么只能适用于侵权。二是债法是以合同法为中心构建的，其债法总则的内容实际上是以合同法领域为参照制定的，并没有充分考虑到所有类型的债的共性。所以，大陆法的债法体系在结构上主要偏重于合同法，可以说，合同法占据了债法的大部分内容。因此，许多学者对其科学性产生怀疑，认为将合同法原理套用于侵权行为是不妥当的，甚至认为，与其将合同法总则搬到债法总则中，还不如直接规定合同法总则。（注：参见薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载《法商研究》，2001（2）。）三是债法之中的侵权责任部分过于简略，大量的工业社会中的侵权行为并没有得到规范，从而导致后来通过大量特别法和判例来确定相应的规则。这也可以说为后来出现的“去法典化”现象埋下了伏笔。

因此，我国未来民法典中的债法体系构建，应当在总结现有民事立法的基础上，借鉴两大法系债法的先进经验，构建具有中国特色的债法体系。我国的债法体系，应当在保留《合同法》《侵权责任法》的内容体系的基础上，设立债法总则编，协调其与合同、侵权的关系，进一步丰富和完善不当得利、无因管理以及非典型之债的规则。在内容和体系编排上应重新设计构造，具体可从如下几个方面入手：

第一，我国未来民法典应当设立债法总则编。从立法的科学性和体系性考虑，我国未来民法典应当借鉴德国的经验，设立债法总则。债法总则的优点主要在于，减少规则的重复性（rules repetition）、增加法典的体系性、便利规则的适用和解释。（注：See Reiner Schulze，Fryderyk Zoll，The Law of Obligations in Europe：：A New Wave of Codifications，Sellier European Law Publishers 2013，p.177.）我国未来民法典中，债法总则的设立应当以保留现行《合同法》和《侵权责任法》内容体系的完整性为基础，凡是专门适用于合同之债和侵权之债的规则，不应纳入债法总则之中，而应当分别规定在各种具体的债的关系之中。债法总则主要是适用于各种债的一般规则，一方面，对于除合同、侵权之外的各种典型之债（包括无因管理、不当得利、缔约过失），法律都应当集中作出规定。因为我国缺乏债法总则，所以，这些规则目前是零散的，而且很不完备。在我国未来民法典之中，应当集中规定相关的规则。例如，缔约过失目前规定在《合同法》之中，将来应当将其规定在债法总则之中。另一方面，对于各种非典型之债，如悬赏广告、自然债务等，也应当在法律上作出规定。只有完整规定各种债的规则，才能形成完整的债法体系。此外，债法总则对于合同法、侵权责任法而言，将起到指导、协调、补充的作用。

第二，应当注意保持现有的合同法体系的完整性。在构建我国民法典体系时，应当注重保持现有合同法体系的完整性。保持合同法体系完整性的原因还在于，一方面，合同法本身富有极强的体系性，这种体系性决定了它自身可以在民法典内部保持相对独立性。另一方面，合同法总则具有内在的逻辑性、体系性以及价值的特殊性，保持现有合同法体系的完整性也符合合同法的发展趋势。德国学者Reiner Schulze认为，法典化的趋势不应当打乱合同法的规则，而应当对合同法体系进行相对完备、系统的规定。德国的总分结构模式虽然有其优点，但其最大的缺点在于，其未能保持合同法体系的完整性，这也导致合同法规则的具体适用十分困难。而如果设置完善的合同法体系，则可以在合同法体系内解决合同纠纷，法律的适用也会更为简化。（注：See Reiner Schulze，Fryderyk Zoll，The Law of Obligations in Europe：：A New Wave of Codifications，Sellier European Law Publishers 2013，p.178.）还应当看到，随着经济全球化的发展，越来越要求实现交易规则的一致性，这使得两大法系合同法规则出现相互借鉴和融合的趋势。与此同时，合同法也越来越自成体系，逐渐形成了与债法总则相独立的“微系统”。从今后的发展趋势来看，合同法体系将日渐完备，且内容越来越丰富，两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向发展。这一点无论是在《销售合同公约》《商事合同通则》等国际领域内的公约和示范法中，还是在美国《合同法重述》等各个国家的合同法规则中都得到了鲜明的体现。我国已经制定了《合同法》，其内容和体系都相当完备，较好地适应了我国市场经济的交易要求，也充分顾及了现代合同法的发展趋势。未来债法不宜将合同法纳入债法体系中，而只能通过债法总则，对合同之债起到指导与补充的作用。

第三，应当保持现有的侵权责任法体系的完整性。侵权法与债法相分离，也是现代民事立法新的发展趋势。我国民事立法采纳了侵权责任法独立成编的观点，制定了单独的《侵权责任法》。该法在未来民法典中应当作为独立的一编。尤其是考虑到现行《侵权责任法》已经在总结我国立法与司法经验以及借鉴比较法的基础上，形成了总分结合的体系，形成了内在体系与外在体系的妥当结合。未来制定债法总则时，应当尽可能保持现有侵权责任法体系的完整。

总之，我国未来民法典债法应当由债法总则、合同法、侵权责任法所构成，它们将共同成为民法典分则的组成部分。债法总则与合同法、侵权责任法既相对分离，但同时又是一种指导与被指导的关系，债法总则将对合同法、侵权责任法不仅具有指导作用，而且将发挥拾遗补缺的作用。在这样一种模式下，债法总则的体系应当是在保持合同法与侵权责任法体系完整性基础上构建的，其规则又能够普遍适用于合同与侵权之债。

第五节 合同法体系

所谓合同法体系，是指按照一定的逻辑结构对合同法的规则、制度所进行的体系安排。合同法以总分结构理论为基础，区分总则和分则，并在此基础上构建了合同法的严谨体系。典型的传统大陆法国家大多以债法来涵盖合同法，合同法的相关规则分别作为债法总则和债法分则的内容加以规定。但我国合同法并没有按照传统大陆法的债法模式构建，而是以合同法为体系构建的对象，区分合同法总则与分则。采取此种模式使得合同法本身的体系更为严谨、逻辑更为清晰。毕竟债可以表现为多种形式，而各种债之间存在重大差异，在各种具体债的规则基础上概括出总则性规定，具有较大的难度。而合同法的同质性要高于债法，较之于债法的总分结构，合同法的总分结构在体系上更为严谨，更富有逻辑性，且在合同法律适用方面可以提供更好的适用模式。

合同法的总分结构包括两个方面：

一是合同法总则。合同法总则是关于合同的一般规则的规定，如关于合同的成立、生效，以及一般合同责任等规则。总则的规定是从分则所规定的各种合同类型之中抽离出来的，并可以广泛适用于分则所规定的各类有名合同。合同法总则通常是按照合同发生及发展的时间先后顺序来规定相应的制度，即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段，然后是合同的签订阶段，在合同成立以后发生效力，然后双方当事人都负有履行的义务，在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权，在合同履行期到来之后，则可能发生违约情形，从而导致合同的解除或终止。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性”（homogeneity），这个特点在侵权法中完全不存在。当代侵权法被认为具有明显的“异质性”（heterogeneity），从责任基础来看，过错责任和严格责任、公平责任同时存在于其中，过错责任通常以一般条款来规定，而其他责任需要特别规定。所以侵权责任不可能按照时间的顺序而展开。正因如此，笔者认为，保持合同法的相对完整性在很大程度上有助于增强民法典的体系性。

二是合同法分则。合同法分则，是规范有名合同的种类、订立、内容、效力、违约责任等制度的法律规范的总称。所谓有名合同，是法律上对合同的类型、内容都作出了明确规定的合同（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz Press 2007，p.20.），它是相对于无名合同而言的。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。在大陆法国家，根据法律上是否规定了一定合同的名称，合同分为有名合同与无名合同。但在英美法国家，由于其判例法传统的影响，注重具体交易中当事人的权利义务安排，而不拘泥于某种抽象的典型类型，所以英美法并无严格意义上的有名合同和无名合同的区分。（注：学说上仍有基于合同中主要权利义务的特征而将各种合同进行类型化的研究者。例如，Sweet&Maxwell 出版公司出版的久负盛名的普通法文库《合同法》一书即分为上下两卷，既有《合同法总则（General Principles）》，也有《合同法分则（Special Contracts）》，并在后书中列举了代理、仲裁、委托、票据、运输、建筑、借贷、雇佣、博彩、保险、买卖、保证等各类有名合同。See H.G.Beale，The Law of Contracts，vol 2，Special Contracts，Sweet&Maxwell，2008.）我国《合同法》从第九章到第二十三章规定了15类合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同，都属于有名合同。严格地说，凡是法律对其名称和规则作出规定的合同，都属于有名合同，此处所说的“法律”并不限于《合同法》，还包括其他的法律。例如，《担保法》中规定的保证合同、《保险法》中规定的保险合同、《合伙企业法》中规定的合伙合同、《海商法》中规定的船舶租赁合同等。各种有名合同散见于单行法之中，但是，典型的有名合同主要是在合同法分则中规定的。合同法分则体系，是以有名合同为基础，按照一定的逻辑关系形成的科学、合理的逻辑结构和制度体系。合同法分则是合同法的重要组成部分。

总体上来说，我国《合同法》中总则和分则的区分是非常清晰的，这主要是因为《合同法》已经明确规定了总分则的内容，即第一章到第八章为总则的规定，而第九章以后至二十三章则为分则的内容。因而，凡是合同法分则规定的都是属于具体合同的特别规定。但如何理解总则和分则的关系？笔者认为，从总体上说，合同法总则与分则之间存在着一种一般与特殊以及基本原则和具体制度的关系。合同法总则是关于合同法的一般规定，而合同法分则的重点则是从各类类型化交易的特殊性出发，对各类有名合同的订立、内容、效力和违约责任等具体问题作出规定，从而更确定、更具体地调整具体的交易关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）但是，它们之间的关系远不止于此，还存在着指导与被指导、相互补充等关系。

总则对分则的作用主要体现在以下几个方面：一是指导性。合同法总则中确立了合同法的基本原则，如合同自由原则、诚实信用原则、公平原则、公序良俗等基本原则，这些基本原则对各类合同都具有指导意义，且在合同的订立、履行、违约责任的认定、合同条款的解释等过程中，这种指导意义都是存在的。二是普遍适用性。从合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止以及违约后所应承担的违约责任，整个过程，合同法将普遍适用于各类合同的规则统一规定于合同法总则中，这些规则对所有有名合同都有普遍适用的意义，再如合同法总则中关于合同解释的规则，由于各类有名合同都面临解释的问题，所以，上述规则对各类有名合同都具有普遍适用的作用。三是兜底性。如果不能找到最相类似的合同法分则的规定，就应该适用合同法总则的一般规定。合同法总则的规定具有兜底性作用，尤其是在合同订立、履行、解除、违约责任等方面。对于总则的一般规定应当加以参照适用。例如，关于合同的订立、合同的形式以及合同的变更和解除规则、合同效力的规则、违约责任的规则等都可以适用合同法总则。

合同法分则作为合同法总则的特别法，其具有自身的特定功能，它是各种典型交易关系规则的总结，与合同法总则相比，其具有如下特点：

第一，合同法分则是合同法总则的具体性规定。相对于分则而言，总则是比较抽象的，而分则是细化的、具体的规定。合同法分则的规定充实、丰富了合同法的规则，弥补了合同法总则中抽象性规定的不足。因为合同法总则是就所有类型的合同所作的一般性规定，其无法兼顾具体合同类型中的特殊要求。通过合同法分则的确立，可以规定各种有名合同的具体规则，从而使总则中的规定得以具体化。我国合同法分则具有具体针对性，其对各种有名合同的规定直接适用于特定的交易关系。

总则的功能在于为分则提供具有指导意义的条款，而不是包揽分则中设置具体制度的功能。总则设立的目的就是要和分则相区别，如果总则规定了大量的分则内容，分则就不具有存在的必要了。可以说，总则的所有规定对于《合同法》规定的15类有名合同都具有指导意义。

第二，合同法分则是合同法总则的确定性规定。所谓确定性规定，是指相对于合同法总则同一事项的规定，合同法分则的规定仅仅只是确定了合同法总则规定的具体内容。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）换句话说，合同法总则和合同法分则就同一事项都作出了规定，但合同法总则仅是基于其普通法的地位作出了抽象的、一般性规定，其中具体的内容还有待于合同法分则加以确定。例如，我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条是总则中的一般性规定，但本条中的“当事人”“合同义务”如何认定，如何承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，还有待合同法分则就各类有名合同作出确定性规定。再如，在买卖合同中，当事人被具体化为出卖人和买受人。在借款合同中，这里的“当事人”被具体化为借款人和贷款人。就违反“合同义务”的认定和违约责任的承担而言，合同法分则设定了许多具体的规则。例如，《合同法》第201条规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”这就实现了合同法总则中关于违约责任规定的具体化。

第三，合同法分则是合同法总则的补充性规定。所谓补充性规定，是指相对于合同法总则就同一事项作出的规定，合同法分则是在补充合同法总则已经规定的规则和法律命题，赋予当事人特别是债权人以新的债权债务关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，33页，北京，中国人民大学出版社，2006。）

合同法分则是合同法总则的具体化和延伸，因而，在一定程度上可以起到补充总则的不足的作用。（注：参见曹士兵：《合同法律制度的具体化》，载《人民司法》，1999（7）。）例如，我国《合同法》第92条规定了后合同义务，其属于总则性规定。而《合同法》在分则部分，则用多个条款规定了合同终止后的后合同义务。例如，第413条规定：“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。”这是就委托合同终止后的后合同义务的明确规定。第四，合同法分则是合同法总则的优先性规定。所谓优先性规定，是指相对于合同法总则就同一事项的规定，合同法分则的规定可以优先于合同法总则规定的适用，可以将此种情形看作是“特别法优先于普通法”的一项内容。依据《合同法》第124条，合同法总则是对合同法分则适用的指导，在分则中没有具体规定的情况下，应当适用合同法总则的条款；从合同法规定来看，在绝大多数情况下，两者的规定都是一致的，但并不排除合同法分则针对特殊的有名合同类型而作出特殊的、具体化的规定。例如，合同法总则关于归责原则的规定采用严格责任原则，但在分则中，一些具体的合同因其特殊性，规定了过错责任的归责原则。在此情形下，就应当优先适用合同法分则的规定，这也是合同法分则优先于总则规定而得以适用的效力的体现。

第六节 我国合同法的渊源

合同法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关在其权限范围内所制定的各种规范性文件之中。

一、民事法律

民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要渊源。其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。在合同法方面，我国已于1999年3月15日由第九届人大第二次会议通过了《合同法》，并已于1999年10月1日生效。《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起开始施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”《合同法》的制定并颁行，在维护市场经济的法律秩序和保护交易当事人的合法权益方面发挥了极大的作用，也将为交易的发展和市场的繁荣提供重要的法律保障。该法的颁行，结束了由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》所形成的三法并立的局面，在完善市场经济的法律体系方面迈出了重要一步。

《合同法司法解释一》，对合同法的适用以及溯及力作出了规定。《合同法司法解释一》第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”这就是说，原则上应当以合同成立的时间作为是否适用新合同法的标准，但有两点例外：一是，该解释第2条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”二是，该解释第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

关于《民法通则》和《合同法》的关系，就调整合同方面的规则而言，它们并不是上位法与下位法之间的关系，而应当看作是两个位阶平等的法律。《民法通则》尽管是调整民事关系的基本法，但毕竟不是民法典。《合同法》是在《民法通则》之后颁布的，不少内容已经改变了《民法通则》的规定，也可以说《合同法》修改了《民法通则》的规定。按照新法优于旧法的原则，凡是《民法通则》中与《合同法》相冲突的规定，应当适用《合同法》；但与《合同法》并不冲突的，仍然应当适用《民法通则》的规定。

关于《合同法》和其他法律中有关合同的规定的关系，例如，《保险法》关于保险合同的规定、《城市房地产管理法》关于土地使用权出让和转让的规定等都是关于合同的规定，两者之间属于普通法和特别法之间的关系，也就是说，其他法律中有关合同的特别规定应当优先适用，无特别规定才适用《合同法》的规定。

二、行政法规

根据《宪法》和《立法法》的规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规中有关合同法的规范，如《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月3日颁布）也可以成为合同法的法律渊源。

三、司法解释

最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。我国《宪法》没有授予最高法院立法权，但是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”最高人民法院根据《合同法》所颁布的司法解释是我国合同法的重要渊源。例如，最高人民法院颁行的《民法通则意见》、《合同法司法解释一》《合同法司法解释二》《外商投资企业司法解释》《买卖合同司法解释》等，这些解释都是我国合同领域重要的裁判依据。在我国现阶段，由于立法的不完备，最高人民法院作出了大量的司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不能仅被当做普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中常常被作为法律渊源援用。（注：龙卫球：《民法总论》，39页，北京，中国法制出版社，2001。）事实上，即使在我国成文立法完备的情况下，民事权利和义务不仅需要立法确认，也可通过法院经由特定案件的裁判来对法律的规定加以明确，因此司法解释虽非成文法，但如果其符合宪法、法律的精神，为法院公正执法提供了准确的依据，应当上升为法律渊源。

除司法解释外，最高人民法院还颁行了一些指导性案例，在此需要探讨的是，这些指导性案例能否成为我国合同法的渊源？所谓指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并且具有典型性、疑难复杂性或者新型性、法律规定比较原则而且能够引起社会广泛关注、具有其他指导作用的案例。（注：参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条。）在我国，由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点，决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能像国外的判例一样直接成为法律渊源。基于这一原因，最高人民法院采用了指导性案例的概念，以发挥准确解释法律、统一裁判尺度、有效填补法律漏洞的作用。关于指导性案例的效力，从最高人民法院采用“指导性案例”而不是“判例”的表述来看，其主要考虑到指导性案例不具有判例的效力。根据《关于案例指导工作的规定》第7条的规定，指导性案例的效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，参照的含义首先意味着其不能直接作为裁判依据。然而，指导性案例一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。也就是说，在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例作出裁判。从这一意义上说，指导性案例在某种程度上也发挥了合同法法律渊源的作用，对法院裁判活动具有一定的指导性和拘束力。

四、地方性法规、自治条例和单行条例、规章

地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会或者设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令等规范性法律文件。所谓自治条例和单行条例，是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定的规范性法律文件。所谓行政规章，是指国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件，规章并不属于立法，它只是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，在本部门的许可权范围内制定的规范。

尽管地方性法规等规范性文件必须依据宪法、法律、行政法规而制定，在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有局限性，但这些规范性文件也是依据宪法和法律的授权而制定的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源。其中有关合同的法律规范，属于合同法的组成部分。但这些规范不能直接作为判断合同效力的直接依据。《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

五、国际条约和国际惯例

国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。国际条约的名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约虽然不属于国内法范畴，但是我国政府与外国签订或者我国加入的国际条约，对于我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国法的渊源之一。（注：参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，263页，北京，中国人民大学出版社，1999。）

国际惯例也可以作为民法的渊源。“惯例”有广义与狭义之分：狭义的“惯例”专指“习惯”，而广义的“惯例”既包括具有法律拘束力的习惯，即狭义的“惯例”，也包括尚未具有法律拘束力的“惯例”，即《国际法院规约》第38条第1项（五）款所指的“通例”（注：王铁崖主编：《国际法》，13~14页，北京，法律出版社，1995。）。《民法通则》第142条中所说的“国际惯例”中的“惯例”是指广义的惯例，包括了国际习惯和未具有法律约束力的国际惯例。

《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就是说，在处理涉外民事关系时，我国参加的国际条约应优先于国内法而适用，但如果该条约中我国作出了保留的声明，则保留的条款不得适用。例如，我国已经参加了《销售合同公约》，但是对于公约的下列条款做了保留：（1）第一章第1条的（1）款（b）项，关于国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的规定。（2）第二章第11条以及与第11条内容的有关规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以书面形式以外的任何形式作出的规定。

根据《民法通则》第142条的规定，国际惯例的适用只限于中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况。显然，其效力低于中国法律，只能在不违背我国法律规定的前提下，方可适用。例如，有关合同的效力的确定不得适用国际惯例，因为宣告合同无效和撤销合同要从根本上消灭合同关系，将导致合同发生溯及既往的消灭，双方要产生恢复原状的义务，所以对此只能以现行法律为依据，绝不能适用国际惯例。更何况在合同效力问题上各国规定的区别很大，它涉及对一国的公共利益和公共秩序的保障问题，这是一个国内法的问题。

六、国家认可的民事习惯

在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。也就是说，习惯包括生活习惯和交易习惯，所谓生活习惯是指人们在长期的社会生活中形成的习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业，某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。习惯是生活在一定范围内的人们形成的一种行为规则，也称为“活的法”（注：杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。）。我国《合同法》第61条规定，合同存在漏洞时，应当按照“交易习惯确定”。《合同法》第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行。我国《合同法》不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且分则中大量的条文都涉及根据交易习惯填补合同漏洞的问题。（注：仅以买卖合同（《合同法》第九章）为例，其中规定，当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定（参见《合同法》第139条）；当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易习惯来确定（参见《合同法》第141条）；当事人对标的物质量要求没有约定或约定不明确，可以依据交易习惯加以确定（参见《合同法》第154条）；当事人对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以依据交易习惯加以确定（参见《合同法》第156条）。）

问题在于，这是否意味着交易习惯也是合同法的法律渊源呢？关于习惯和习惯法是否可以区分，存在着同质说和异质说两种观点。（注：参见杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。）同质说认为，习惯和习惯法在本质上是相同的，并不存在差别。异质说认为，习惯和习惯法存在性质上的差别，习惯仅仅是人们有此惯行，而习惯法还要求人们对此惯行有法的确信。（注：参见王泽鉴：《民法总则》，58页，北京，中国政法大学出版社，2001。）习惯只是一种规则，而不是严格意义上的法。（注：参见眭鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式》，载《金陵法律评论》，2004（1）。）笔者认为，习惯法与习惯是不同的，“习惯”一词主要是一个事实概念，不具有价值上的褒贬评判。习惯是人们日常生活中经过反复实践的交往规则，然而这些习惯能否被承认为习惯法，还需要区别对待。对于其中那些符合公序良俗原则，和国家整个法制精神相统一的习惯，可以被承认为习惯法；反之，对于那些违背公序良俗，和一国整体法制精神相违背的习惯将不会被承认为习惯法，甚至可能会被有关制定法否定其效力。地方性或职业性的习惯，除法律有特别规定依习惯外，不能发生法的效力。（注：参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，311页，北京，清华大学出版社，2005。）正是从这个意义上说，交易习惯仍然属于习惯的范畴，不能作为习惯法而成为法律的渊源。换言之，交易习惯仅仅是解释合同和填补合同漏洞时具有法律意义的资料和值得考虑的材料，并非合同法的法律渊源。