订金和定金有何不同？约定不明时应如何处理？

一、定金

定金是指在合同签订时，为了确保合同债权的实现，合同双方以书面约定的形式，一方向另一方支付一定数额的金钱作为担保的方式。定金的目的在于促使合同双方履行合同义务，保障守约方的利益以及促使合同目的的有效实现。

如果支付定金一方未履行相应合同义务致使合同目的无法实现，则无权要求对方返还定金；如果接受定金的一方未履行相应合同义务致使合同目的无法实现，则需向对方双倍返还定金。

定金一般需满足以下要件：

1.最高限额不超过主合同标的的20%，否则超出部分不具有定金效力；

2.定金约定需要书面形式；

3.定金作为实践性合同，以实际交付为成立要件；

4.定金约定需明确。[1]

[1]诚然，如果仅是对“定金”和“订金”的表述出现混淆，且未对相关罚则做出进一步约定的情况下（如预付了订金收据却写着定金），一般视为没有约定定金；但如果出现“名为订金但合同约定内容具有定金性质”，抑或是仅写明“定金”字样但未约定具体罚则，此种约定不明的情形下在司法实践中具体如何认定存在着一定争议，后文将进行详细探讨。

法条链接：

《中华人民共和国民法典》第五百八十六条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。　　

第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。　　

第五百八十八条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

二、订金

订金系单方行为并非法律概念，不具备“定金”的担保性质。因此，不论哪一方违约导致合同无法继续履行，给付订金一方均可主张返还。[2]

[2]尽管订金可以全额主张，但如果违约系给付定金一方所致则仍可能要承担相应的违约责任。

三、定金和订金约定不明如何处理

实务中，针对订金与定金约定不明的情形不同法院的参考因素不尽相同，有的法院认为判断其性质要从该约定是否具有定金的罚则性质入手；有的法院认为适用定金需同时满足在写明“定金”字样的和拥有定金的属性；此外，还存在着只要写明“定金”字样的表述，即使合同中未明确约定相关罚则，亦可认定定金有效。针对上述实务中的分歧，本文总结了三类典型观点，从而归纳总结出法院认定时的重要参考要素。

（一）第一类：不看名称看性质

案例索引：

【(2017)京民申3015号】

北京市高级人民法院观点：王某某向高某出具的收条中虽然写的是“订金”，但收条最后写明了反悔不退还，故该款项性质应当是定金。上述定金应当视为双方房屋租赁合同的补充。双方同时约定了违约金及定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

【(2015)民申字第469号】

最高人民法院观点：关于永某公司是否应当向江某公司返还2696146.3元的问题。本案中，永某公司与江某公司在2012年5月18日签订的《买卖合同》中约定，双方于2011年3月18日共同签署的《买卖合同》所剩余的预付款2756146.3元作为本合同的定金，同时约定每批次货款抵扣定金。此外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。因此，上述款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。

（二）第二类：既看名称又看性质

案例索引：

【(2023)京03民终4318号】

北京市第三中级人民法院观点：《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。根据上述法律规定，定金的适用各方应有明确约定。本案中，涉诉的合同中已经写明本案诉争款项为“订金”，合同中亦未约定涉诉“订金”存在双倍返还等情形。本案中，涉诉各方并未就本案诉争的5000元具有定金性质形成合议。一审法院认定本案为定金合同缺乏依据。本案并非定金合同纠纷，应为合同纠纷。本案中，岳某某交纳的5000元订金已经支付某汽车销售服务公司。在某汽车销售服务公司未与岳某某订立合同的情况下，应返还上述5000元订金。

（三）第三类：只看名称

案例索引：

【(2014)民二终字第197号】

最高人民法院观点：天某集团向恒某公司支付的5000万元应认定为定金。首先，三方当事人在《合作协议》、《担保协议书》及三份《补充协议》中均明确约定天某集团向恒某公司交付的5000万元为定金，而非预付款。其次，三方在有关协议约定及实际供货结算中将定金折抵货款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，并不因定金折抵货款而改变双方约定的定金的性质，定金的性质也不因天某集团在诉讼之前从未向恒某公司提出双倍返还而改变。

综上所述，尽管司法实践中存在着一定分歧，但可以归纳总结出法院对“定金”与否主要从如下两个要素加以判断：

1.“定金”字样的表述；

2.存在“定金”的罚则性质约定。

因此，为了避免合同双方产生争议，建议在订立合同时将上述两个要素约定明确。