朱树英 车丽｜民法典对建设工程合同的立法调整及其对建筑法修改的影响

朱树英

上海市建纬律师事务所创始主任

车丽

上海市建纬律师事务所律师

要目

一、民法典关于建设工程合同总体立法调整

二、关于无效合同处理原则的相关规定

三、关于建设工程合同解除权的最新立法

四、民法典建设工程合同立法调整对建筑法修改的启示

民法典生效后，最高人民法院对已经施行数年并深入人心的建设工程领域司法解释进行了调适，民法典及最高人民法院的司法解释体现了建设工程领域实践的变更，也回应了以往司法实践中的争议，对此建筑法的修改应予以吸收和作出相应回应。应进一步完善建筑工程质量管理规定、进一步完善建设工程承包违法的行为规制。

基于传统对于公法与私法的划分，我国作为继受罗马法传统的大陆法系国家之一，立法体系也保留或参照了公法和私法这一分类。民法典正是调整平等民事主体之间的法律关系的私法中的典型代表。自2017年全国人大颁布民法总则起，循序推进开启了民法典“两步走”的编撰工作路线，而后民法典草案历经数易其稿，终于2020年5月28日表决通过，2021年1月1日实施，自此我国法律体系正式迈入了民法典时代。

民法典全文共计1260条，包括总则、物权编、合同编、人格编、婚姻家庭编、继承编、侵权编，被誉为“社会生活百科全书”。与建设工程有关的内容主要是民法典合同编第二分编典型合同中第18章关于建设工程合同的规定，当然还包括总则、物权编、侵权责任编的一些内容也会涉及到建设工程行为，例如侵权责任编中第1252条关于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，这里的连带责任从原侵权责任法无过错责任修改为过错推定责任，建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的不承担责任。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，随后最高人民法院紧锣密鼓系统清理与民法典条文有关的司法解释，包括关于建设工程领域的司法解释，明确了诸多法律适用问题。作为私法领域的民法典对国家建筑行为实施管理公法性质的建筑法影响不言而喻，也对建筑法的修改提出了崭新的、更高的要求。

一、民法典关于建设工程合同总体立法调整

已失效的合同法关于建设工程合同的条文以分则的形式，单列一章共计19条。本次民法典合同编第三编第18章关于建设工程合同的规定基本上承袭了原合同法规定，文字性修改部分11处，条文增至21条，增加了关于建设工程合同法定解除和无效合同处理原则两条。新增内容主要是吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，虽然具体条文内容变化不大，但是基于民法典合同编合同通则部分内容的变化以及承揽合同章节的变化均会影响建设工程合同纠纷案件审理新规的理解与适用，仍应引起行业从业人员认真剖析。

二、关于无效合同处理原则的相关规定

民法典第793条在沿袭司法解释关于建设工程施工合同无效的法律效果主要内容同时，进行了三处修改：

第一，将原合同法条文中建设工程“经竣工验收合格”的表述修正为“经验收合格”，删除了“竣工”二字。即只要工程经验收合格就可以适用本条，不再强调工程“竣工”这一要素。

根据《建设工程质量管理条款》第26条、建筑法第58条、原合同法第281条的规定，施工单位对建设工程的质量负责，交付合格的工程是支付工程价款的对价，在合同无效情况下要求折价补偿也必须是以工程验收合格为前提。

目前建筑工程领域质量验收体系完善，为全方位控制工程质量，建设工程施工过程的质量验收划分为若干个层次，环环相扣，承前启后，依次包括检验批的验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收，检验批是工程验收的最小单位，前一阶段的质量验收合格是进行后一阶段质量验收的前提。质量验收除了适用于工程整体的国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，还有过程中阶段验收的一些国家标准例如适用于土方边坡工程的验收标准《建筑边坡工程施工质量验收标准》GB/T51351-2019；如适用于地基基础工程阶段的验收标准《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB-50202-2018；又如适用于装饰装修工程阶段的验收标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018 。阶段验收符合以上规定的，验收合格部分也属于验收合格。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质[2013]171号）的规定，竣工验收是已经完成工程设计和合同约定的各项内容，在整体完工的基础上所做的验收，是全面考核基本建设工作，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，所以此次修改实际上是扩大了本条的适用范围，不仅仅包括完工验收的工程、还包括部分工程验收的工程。

第二，建设工程施工合同被认定为无效后，删除了请求参照工程价款折价补偿的主体限制，即发包人也可主动请求参照工程价款折价补偿承包人。目前实践中导致合同无效的原因既有发包人原因也有承包人原因也有两者混合责任，确定了无效补偿的参照标准，提高庭审效力，避免案件审理时限的无限期拖长，及时审结案件，有利于对当事人的利益保护，当然“可以参照”也给予了法官更多的自由裁量权，是否参照由法官根据案件具体情况进行裁量。

第三，将合同无效的法律后果请求参照“合同约定支付工程价款”的表述，精准的修正为参照“合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。原民法总则第157条对民事法律行为无效作出了规定，该条也是民法典合同编中建设工程施工合同合同无效的法律后果的直接法律依据。从法理上来说，合同无效是自始、当然无效，而合同无效后对于因履行合同而取得的经济性收益，法律规定了返还财产和折价补偿作为并存的两种财产处理方式，且财产处理方式原则上适用返还财产的规定，折价补偿是返还财产的特例和补充，也就是说在无法返还和没有必要返还的情况下适用。对于应如何折价补偿，司法裁量中更多体现的是公平原则，由此个案中更多的体现的是法官的自由裁量权。而对于工程建设合同而言，工程建造过程中已经将劳务、材料物化到建筑实体中，返还既不经济也无任何意义，所以适用折价补偿更符合经济原则。同时也回应了实践中将无效可以参照合同约定支付工程款 错误理解为“无效合同有效化”的争议。相对应的，保持条文前后表述一致，条文还将合同无效竣工验收不合格工程，经过修复后仍然不合格的法律效果从“承包人请求支付工程款的，不予支持”修改为“承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿”。

民法典对原合同法分则建设工程合同增加了合同无效及其处理的规定，这既完善了建设工程合同法律体系内容，也使最高院对建设工程合同司法解释的相关规定具备了上位法依据，其立法的重要性和现实意义不容忽视，应当引起有关各方的高度重视。

三、关于建设工程合同解除权的最新立法

民法典第18章“建设工程合同”是在原合同法第16章“建设工程合同”基础上调整后的最新立法，其中关于建设工程合同的解除权规定，这是国家立法对最高院司法实践总结的立法认可。

民法典关于建设工程合同解除权的最新立法

民法典第806条的规定，主要吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第8-10条的规定，从内容上仍须认真甄别。

民法典第806条仅规定了建设工程合同法定解除的四种情形，具体包括：（1）发包人在承包人转包时享有法定解除权；（2）发包人在承包人非法分包时享有法定解除权；（3）承包人在发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准情形下享有法定解除权；（4）承包人在发包人不履行协助义务情形下享有法定解除权。发包人与承包人法定解除权还存在一定的区别，承包人在发包人不履行合同义务的，还需要先进行催告，催告后发包人在合理期限内仍未履行相应义务的情形下承包人才享有法定解除权。上述条文看似限缩了当事人法定解除权的类型，但全面理解建设工程合同法定解除权还须结合民法典的体系性，即对于民法典合同编第一分编中已经规定的内容无须在有名合同章节重复，这并不意味着建设工程合同的双方当事人仅仅享有第806条规定的法定解除权。

民法典第806条未列入司法解释第8条规定的“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成 的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”的三种情形下发包人享有的合同法定解除权，以及第9条规定的发包人未按约定支付工程价款下承包人享有的法定解除权。发包人和承包人可以直接引用民法典第563条第1款关于合同法定解除权的具体规定，例如承包人未按期完工经催告后仍未整改的属于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”可以涵盖的情形；承包人质量不合格可以直接引用“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”行使合同法定解除权等。因此，对于建设工程合同解除权问题必须结合合同通则部分关于合同法定解除权的规定融会贯通进行理解。

关于建设工程合同解除权在实践中的理解与适用

合同解除依据合同履行的状态将法律效果一分为二：（1）合同未履行部分，可以将当事人从合同约束的状态中解救出来，终止当事人的履行义务和请求履行的权利；（2）合同已履行部分，根据个案中的合同性质、合同履行情况，能够恢复原状的，当事人可以请求恢复原状；不能恢复原状或者恢复原状不符合经济性原则的，当事人可以主张采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。传统民法理论主流观点认为合同解除是溯及既往的解除，因此我国立法无论是原合同法还是民法典合同编都将合同解除列入合同权利义务终止章节中予以规定，作为合同权利义务终止的一种情形，因此应注意关于解除权这一权利性质与立法结构的互相关系。

1.建设工程合同解除权的行使方式及预告解除制度

关于合同解除，民法典第562条和第563条继承了原合同法关于协商一致解除、法定解除权、合同约定解除权的分类，解除权作为形成权中的简单形成权，只需要以通知的方式行使，即通知的意思表示到达对方即可。可采用通知的形式行使合同解除权的，当然当事人也可以采取诉讼或仲裁这一方式行使合同解除权。民法典第565条第2款规定了，若当事人未予以通知合同相对方的，而是直接以诉讼或者仲裁这一方式主张进行合同解除的，即以形成之诉的方式要求解除合同的，自被告（被申请人）收到起诉状副本或者仲裁申请书副本是发生合同解除的法律效果。

此时需要区分在诉前已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉的情形，前者是形成之诉（要求解除合同），后者是确认之诉，两者诉讼标的不尽相同。由此，已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉，在经过法院或者仲裁机构确认主张后，建设工程合同解除的时间点是诉前收到解除合同的通知之日。基于建设工程合同自身的特殊性，实践中关于解除权的行使，以诉讼或仲裁方式行使为主，通知方式为辅，即使以通知方式行使，也多以诉讼或者仲裁方式进行确认以消除双方当事人对于合同是否解除的异议。

住建部发布的2017版《建设工程施工合同示范文本》，由住建部1999年、2013年建设工程施工合同示范文本修改而来，是目前建设工程领域较为通用的施工合同版本，影响甚广。该示范文本通用条款部分详细规定了建设工程施工合同解除权的内容，涵盖了法定解除权的内容和违约解除事由。其中，法定解除权约定了违约致使合同目的不能实现的解除、先期违约解除权（通用条款16.1.3和通用条款16.2.3）以及不可抗力解除合同（通用条款17.4）三种情形，并详细列举了实践中常见的发包人和承包人违约行为（通用条款16.1.1和16.2.1）的具体情况。其中，违约解除事由，主要包括发包人违约的两种情形，第一种情形是通用条款第7.3.2条，该条规定承包人因发包人延期开工的，有权解除合同，即因发包人原因未能在计划约定的开工日期之日起90天内发出开工通知的；第二种情形是通用合同条款7.8.6条，该条规定了承包人因发包人原因停工的，有权解除合同。即发包人非因承包人原因、非因不可抗力因素暂停施工持续84天以上不复工的，影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权解除合同。

值得注意的是，关于约定解除事由成就时并不必然导致合同解除，对此问题2019年11月8日最高院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号）予以明确回应。该通知虽不是司法解释，不能直接作为裁判依据，但在司法审判中仍具有重大影响，该通知提到审查违约时人民法院仍须围绕根本违约这一要素，以合同目的的实现为轴心，结合诚实信用原则，审查违约程度是否显著轻微进而来确定合同是否解除。这一规定实际上是对于当事人合同约定的限制，且人民法院是 “应当”审查，而非“可以”审查。法院在审理案件时不仅要尊重书面合同本身的约定，更要探求双方订立合同的真实目的，避免任意支持合同解除导致社会资源的浪费。而对于是属于“显著轻微”还是导致合同根本目的不能实现，法院拥有更多的自由裁量权。

例如，在中建一局集团第一建筑有限公司、四川俊燃房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，对于合同约定的承包人享有的解除权是否予以支持的问题上，一审法院和二审法院作出了不同的认定，二级法院在判断发包人是否根本违约的裁量尺度上存在差异。一审法院认为“按照法律规定，合同解除有两种情形，一是法定解除，二是约定解除。原告所持解除依据为合同约定。就约定而言，双方在合同第16.1.1项（发包人违约情形）约定：暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；因发包人原因单方面解除合同，发包人承担违约责任，并支付承包人合同价5%的违约金。原告要求解除合同的主要理由是被告未按约定支付工程款。就合同解除而言，无论是法定解除还是约定解除，其解除条件均为被告存在根本性违约，导致不能实现合同目的。被告欠付进度款仅差10%左右，不能以此认定被告违约导致原告不能实现合同目的。原告以被告欠付工程进度款为由要求解除合同的请求不符合法律规定和合同约定，不予支持。”，而二审法院虽然认为违约行为是否导致合同解除应需要综合考察违约行为的性质、程度以及是否影响合同目的的实现，但是“被上诉人应支付的工程进度款虽仅差10%左右，但其违反的是发包人主要合同义务，且违约行为持续至今，明显不属显著轻微情形。因被上诉人资金问题，工程从2018年4月27日起一直处于停工状态，被上诉人亦承认工程复工时间无法确定，因此双方合同目的已不能实现，合同解除的条件成就。”又如，上海市松江区人民法院作出的案号为（2018）沪0117民初21073号民事判决书中所述“根据合同约定，发包人应在开工14天前完成场地的三通一平工作，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。因被告在合同签订后长达一年多的时间内未能完成开工前的准备工作，原告多次向被告提出价格调整的要求，均遭被告拒绝，致使原告无法继续履行合同，合同目的无法实现，故原告的解除权已成就。原告于2018年10月17日向被告寄送解除合同的通知，该通知于2018年10月20日送达被告。故本院确认原、被告双方签订的施工合同于2018年10月20日解除”。本案中法院经过审查发包人的违约情形，最终认定合同解除的落脚点是“合同目的无法实现”。实践中，基于市场地位的差异，发包人往往约定了有利于己方的合同解除权，甚至任意解除权，对此问题应该引起各方注意。

此次民法典合同通则总结实践新增加了预告解除制度，即第565条第1款规定了，债权人的催告通知中载明了要求债务人在一定期限内履行债权，否则期间经过的而债务人又未履行债务的则合同自动解除的。如果实际情况表明债务人在该期限内未履行债务的，则自催告通知中载明的期限届满之日合同解除。建设工程合同涉及的标的额巨大，预告解除制度在建设工程领域运用较为普遍。一般来说发生违约事实，当事人一般会给予合同相对方一定的整改期或者纠错期，例如在发包人拖欠大额工程款，承包人要求发包人限期支付欠款，否则逾期合同解除；又如，承包人已完工工程存在一定的质量问题或者瑕疵，发包人函告承包人要求整改，逾期不整改的则合同解除。本质上来说，预期解除制度可以理解为附条件（期限）的合同解除条款，故而在所附条件（期限）成就之日，合同解除；若违约方在整改期及时整改之后则不产生解除合同的法律效果。

2.关于不履行协助义务导致合同解除的理解

此次民法典将原司法解释关于解除权中的“不履行合同约定的协助义务”的表述稍作调整，修正为“不履行协助义务”，删除了“合同约定”的字眼的限制，实际上是扩大了协助义务的范围。一方面，是为了与承揽合同章节的规定保持一致。建设工程合同作为特殊类型的承揽合同，也是承揽人（承包人）按照定作人（发包人）的要求完成工作（工程建设施工），交付工作成果（完成工程施工），定作人（发包人）支付报酬（工程价款）的合同，承包人在施工过程中也需要发包人履行一定的协助义务。民法典第778条规定了，承揽工作完成过程中，定作人有法定的协助义务，若定作人不履行协助义务影响定做工作完成的，承揽人有权解除合同。而建设工程合同作为标的额更大、内容更复杂的承揽合同，在工程建设过程中需要发包人提供的协助义务相对来说更多，唯有此才能保证工程建设的顺利进行。

另一方面，是基于实践中建设工程合同的多样性，往往合同所约定的协助义务并不能涵盖施工中发包人需要提供所有协助义务类型。根据住房和城乡建设部2017年发布《建设工程施工合同示范文本》，发包人主要协助义务罗列如下：

建设工程施工的正常履行有赖于发包人的协助才得以开展，实践中发包人怠于履行协助义务导致工程停建、缓建的并不鲜见。例如，因为发包人另行发包工程的工作面移交问题导致总承包单位无法进行平行施工，严重的甚至导致工程停工或窝工。因此，协助义务是合同一方履行合同的法定义务，即使合同未予以明确约定的，也应该积极协助以帮助对方顺利履行合同。

3.民法典下，当事人应关注解除权的除斥期间

实践中基于建设工程合同履行期限较长、权利义务复杂、合同标的巨大的特点，在合同当事人发生争议之后往往会进行较长时间的磋商谈判，特别是对于半拉子工程商谈时间多则几年都不鲜见，守约方往往不重视积极行使合同解除权；而当事人之间的建设工程施工合同又没有约定具体的解除权行使期限，导致双方权利义务关系处于不确定的状态，也造成社会资源的浪费。法律不保护躺在权利上睡觉的人，此次民法典第564条规定了合同解除权一年的除斥期限，这有利于督促建设工程合同当事人限时行使合同解除权以推进纠纷的及时解决。

当然这一规定，并未排除当事人享有通过约定解除权的行使期间这一权利。或者当事人未约定解除权的行使期间时，未消灭合同不稳定的状态，经对方（违约方）催告守约方解除合同的，催告方也可在催告中明示若未在合理期限内行使合同解除权的，解除权归于消灭，这里的合理期限也可以理 解为合同解除权行使期限。此时，对方催告的时间从文义解释上来说是在一年以内或者约定的解除权行使期限内的催告，如果超过一年时间或者合同约定的解除权行使期限，就已经丧失了解除权这一权利本身，并不会因为事后催告而重新产生解除权。故民法典下，建设工程合同当事人必须重视解除权的行使期限，万全之策就是在合同中明确约定解除权的行使期限，以引起各方重视并排除法定1年期间的适用。

4.关于解除权异议性质辨析

原合同法第96条规定了非解约方享有合同解除异议权，初步规定了合同解除异议权制度，随后合同法司法解释二第24条规定了合同解除异议权的行使期限，进一步构建了合同解除制度异议权制度。但在实务操作中，合同解除权异议存在的问题也逐渐铺陈开来，甚至在不同法院之间也出现了理解的不同。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对解除权异议制度进行了一定的阐述，明确了行使解除权必须要具有法定或者约定的解除权，否则不能随着三个月异议期限的经过而产生合同解除的法律效果。民法典在此基础上进一步扩宽了异议权的主体范畴，即明确了异议权的主体不仅仅限于非解约方还包括解约方，解约方也有权要求司法确认合同解除的效力状态。换而言之，任何一方当事人均可就合同解除提出异议，有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力状态。很明显，解除权异议制度只是一项程序权利，仅是一方对合同解除状态存疑时可以提请法院或仲裁机构确认合同是否发生解除效力的诉讼权利，而其本身并不能产生阻却或者促成合同解除的法律效果。

5.须重视建设工程合同解除的法律后果

基于民法典第566条对于解除合同法律效果的规定，对于建设工程合同而言，在合同已经部分开始履行，履行部分劳务和材料已经物化在建设工程中，解除合同后若强行将已经履行部分恢复原状既不经济也无任何意义。故建设工程合同已经履行部分在质量合格的情况下发包人应该折价补偿，即补偿一定的对价，参照合同约定折价补偿从另一方面体现了合同权利义务终止并不影响合同中结算和清理条款的效力。同时，在因为发包人或者承包人违约导致合同解除的，解除权人可以请求违约方按照合同约定承担违约责任，这里主要包括工期违约、质量违约、逾期付款等违约条款的适用问题。因违约致使合同解除导致合同相对方存在一定损失的，还需要赔偿合同守约方相应的损失，这里的损失赔偿范围包括民法典584条规定的实际损失和预期可得利益两种，但逾期可得利益应受到违约方在订立合同时的可预见性的损失的约束。

建设工程合同履行发承包双方的预期利益的判断是实践中的难点问题。司法实践中，因发包人违约导致承包人解除合同的，针对承包人的预期可得利润，有的法院认为应该按照完全赔偿原则，以合同约定利润为基础进行确定，例如南京市中级人民法院作出的案号为（2017）苏01民终5137号的 终审判决书；有的法院则认为施工合同利润受管理水平、国家政策、市场波动等多重因素影响，具有一定的不确定性，结合案件具体情况可以酌情调整利润，例如沈阳市中级人民法院作出的案号为（2015）沈中民六终字第112号的终审判决书；还有的法院认为应该结合定额、司法鉴定意见、合同约定的利润等为基础并结合合同履行情况、双方过错等情况进行判断，有的法院在当事人合同约定了违约金的情况下，将预期可得利益也纳入评价发包人主张违约金过高或者过低的衡量标准，例如佛山中院（2016）粤06民终8641号。

至于实践中因承包人违约导致发包人解除合同的，发包人的预期可得利益往往是项目运行后的效益或者产值，相对于承包人的施工利润，不仅在举证上更难，更受到可预见性的制约。不少法院认为发包人预期可得利益无客观证据可予以证实，而不予支持，例如（2013）东中法审监民再字第7号。

综上，关于建设工程合同解除权的具体情形、行使方式、异议制度以及合同解除的法律后果均须结合合同编通则的相关规定全面理解，方能准确把握民法典下建设工程下合同解除权制度的变革。此外，应引起高度重视的是民法典第10条规定了，在成文法没有明确规定时，可以适用习惯，从立法将习惯纳入成文法的法源，这也对律师法律服务提出了更高要求，律师须深入行业熟悉掌握行业习惯，特别是建筑行业存在其特有的众多行业习惯。

四、民法典建设工程合同立法调整对建筑法修改的启示

建设工程合同的根本性权利义务是发包人支付工程款、承包人按照合同约定的工期和质量履行合同交付建筑产品，对此主要权利义务不仅仅关涉建设工程合同的履行还关涉工程的顺利有效的建设，更关涉工程质量和公众安全。因此民法典的施行后对建筑法的修改产生重大的影响，必须引起有关方面的高度重视。

进一步完善建筑工程质量管理规定

基于建筑法规定的施工单位对建设工程施工质量负责，故质量是施工单位取得建设工程价款的根本性对价。民法典将建设工程施工合同无效后参照合同约定折价补偿的前提条件规定为质量合格部分的工程，也是基于质量管控、质量至上的规定。虽然原建筑法第6章专章规定了“建设工程质量管理”，但是内容并不够完善。建议增加明确的建筑工程质量标准要求、增加施工过程质量管控条款，例如适用不合格建筑材料的规制措施、具体化违法工程质量管理的行政处罚条款，以勾稽民法典第793条第3款“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”规定中的 “责任”条款。

进一步完善建设工程承包违法的行为规制

民法典将建设工程转包、违法分包行为作为发包人解除合同的法定事由的规定明确纳入立法范畴，是合同通则法定解除权在建设工程领域的特色化规定，体现在建筑法上就是对于建设工程承包行为的规制。如何认定建筑工程转包、违法分包则主要依靠于建筑行业行政法的规定，建议建筑法修改，根据实践中存在的情形完善关于转包、违法分包的规定，将尚未纳入法律规定的危害建筑工程质量的承包、分包行为予以规定，例如对于承包人将钢结构工程分包给多个分包单位的行为，以明确民法典的适用。

我国民法典已经颁布并生效，而建筑法正面临进一步的修改。基于私法性质的民法典对原合同法中建设工程合同的立法调整，毫无疑问应与民法典的相关规定保持一致或者不产生立法冲突，这应引起建筑法修改的高度关注。