6 离职管理

6 离职管理

* 劳动合同解除

* 劳动合同终止

* 经济补偿

* 赔偿金

* 离职办理

劳动合同解除

协商一致解除

用人单位与劳动者协商一致解除，关键在于哪一方先提出解除劳动合同。如果劳动者主动提出解除劳动合同，经双方协商一致，这种情形应认定为劳动者主动离职而达成的协商一致，用人单位不需要支付经济补偿。如果用人单位主动提出解除劳动合同，经双方协商一致，该种情形用人单位应支付经济补偿。劳动法规定的目的是，防止用人单位假借协商一致为名，规避支付劳动者经济补偿的法定义务。

什么情形下视为“协商一致解除劳动合同”？

案例

姚某到工贸公司处从事商场促销员工作，双方签订了劳动合同。双方发生纠纷后，工贸公司和姚某终止劳动关系。就离职原因，双方各执一词。姚某认为，离开工贸公司是因为公司要求裁员，并通过开会，口头传达裁员政策和裁员补偿方案的情况下的结果，如果工贸公司认为姚某是自动离职，其严重违法劳动纪律，应当下达解除合同的书面通知，姚某都没有收到相关通知。工贸公司主张，其从来没有下达过裁员通知，也没有裁员的事实，所以姚某是自动离职，工贸公司不应向姚某支付经济补偿金。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决工贸公司支付解除劳动合同的经济补偿。

解析

根据《劳动合同法》第36条以及第46条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，工贸公司主张姚某系自动离职，而姚某主张其系被公司裁员，但双方均未提交充分证据予以证明。故工贸公司与姚某之间的劳动关系终止，可以视为协商一致解除劳动关系的情形，工贸公司应向姚某支付解除劳动关系的经济补偿。

用人单位解除

· 过失性辞退 ·

严重违反规章制度

劳动者违反用人单位的规章制度的行为主要包括：违反劳动纪律，经常迟到早退、旷工，消极怠工，影响生产、工作秩序；玩忽职守，违反技术操作规程和安全规章，损坏设备、工具，浪费原材料、能源等；弄虚作假、开具虚假材料欺骗用人单位等。首先，用人单位的规章制度必须是合法有效的。不但内容上合法，而且通过民主程序制定，已经公示或告知过劳动者。其次，如果职工只是一般性违反用人单位的规章制度，没有达到严重的程度，用人单位不能解除劳动合同。何为严重，一般应根据用人单位内部的规章制度确定，同时也要考虑到具体的工作环境和工作岗位等，比如普通的抽烟行为，在一般的工作场合难以构成严重违规，但如在加油站之类容易诱发火灾的工作场合，违规程度可能为认为是严重。

对劳动者多次违反规章制度，但构不成一般意义上的严重程度的行为，用人单位可以在规章制度中明确规定，劳动者连续多次一般性违反规章制度可以构成严重程度，比如劳动者一个月内迟到三次，或者在工作期间从事私务等一个月被发现三次以上等。对劳动者严重违反规章制度的行为，举证责任在用人单位。用人单位应注意收集证据，比如要求劳动者提交书面检讨，对检讨与实际情况不一致的地方，要求按照事实给予更正，要求劳动者签字确认，并将此资料进行归档留存处理等。

如何认定劳动者“严重违反规章制度”？

案例

王某因调岗与公司发生争议。王某连续旷工，期间公司多次以电话和快件形式书面通知王某到岗上班，王某未有反应，公司再次以EMS形式书面通知王某，因其连续旷工，严重违纪，按照公司相关员工制度双方解除劳动合同。其后，王某以公司违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁，要求化妆品公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金，仲裁委裁决化妆品公司支付王某赔偿金。化妆品公司对裁决不服，向法院起诉。法院审理后认为，王某行为构成严重违纪，公司解除劳动合同合法，不向王某支付赔偿金。

解析

《劳动合同法》第39条第2项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。员工违反规章制度的行为，要达到“严重”的程度，一般违反规章制度不能适用该条款。那么，如何判定劳动者“严重”违反用人单位规章制度呢？法律法规对此并没有作出明确的规定。仲裁委或法院根据具体案情，综合判定。有观点认为：第一，一定时期内反复多次的违规行为，经劝告、教育或处理多次屡教不改的行为；第二，对用人单位生产经营秩序、管理秩序有较大损害的行为，诸如打架斗殴、无理取闹、散布谣言、损害企业名誉等；第三，对用人单位造成重大的利益损失，包括经济损失及无形资产损失；第四，影响恶劣，以至于影响到规章制度的权威性和正常施行；第五，可用量化标准界定严重违反规章制度，例如“一个月内连续旷工两次或累计旷三次是严重违纪”，“造成直接经济损失1万元以上为重大损失”等。还有人认为，除了规章制度本身合法性要求之外，法院在具体审理相关劳动争议案件时，如果劳资双方对违纪行为是否达到严重程度产生分歧，还可在个案中综合考虑下列因素：（1）劳动者实施违纪行为的主观过错程度；（2）劳动者实施违纪行为的重复频率；（3）劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小。

员工乘坐非法营运的车辆，公司以违规辞退是否合法？

案例

张某与公司签订劳动合同，约定张某从事设备维护工程师工作。工作期间，张某乘坐非法运营的车辆前往公司宿舍区。其后，公司向张某发出离职通知单，以张某乘坐非法营运车辆为由与张某解除劳动合同。之前，公司召开职工代表大会，通过“不允许乘坐黑车，违者以开除论处”的决议。张某乘坐非法营运车辆正值其休息放假期间。张某提起仲裁。该仲裁委裁决驳回张某的全部仲裁请求。张某不服起诉至法院，法院判决，公司解除劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

解析

公司依据“严禁乘坐非法营运车辆，违者予以开除处分”的单位规章制度解除与张某的劳动合同是否合法。法院认为，用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则，也称为企业内部劳动规则。其内容主要包括了劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。规章制度作为用人单位加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证正常劳动生产秩序的一种管理工具，在日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是，规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。

本案中，张某乘坐黑车行为发生之日正值其休息之日，劳动者有权利支配自己的行为，公司不能以生产经营期间的规章制度来约束员工休息期间的行为。单位职工乘坐何种交通工具上班是职工的私人事务，用人单位无权作出强制规定，如果劳动者确有违法之处，也应由国家行政机关等有权机关进行处罚。因此，公司因张某乘坐非法营运车辆而作出解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者的合法权益，应当按劳动合同法之规定，向张某支付赔偿金。

员工言行不当扰乱公司工作秩序，能否解除劳动合同？

案例

傅某在建筑公司工程水暖岗位从事管理工作。工作期间，傅某及其同事因年终绩效工资、公积金问题，与建筑公司常务副总经理交涉，双方发生争吵，有肢体冲突，公司报警。之后建筑公司发出处罚通告，认为傅某的行为触犯了公司内部相关管理规定，责令其作出书面检讨，并暂扣当月工资。其后建筑公司作出了解除与傅某劳动合同的通告，理由是：傅某谩骂领导、抓住领导衣领进行语言威胁，破坏公司工作秩序，拒不做检查，傅某认为公司违法解除劳动合同，要求公司支付拖欠劳动报酬及赔偿金。该纠纷经仲裁及诉讼程序，一、二审法院对员工行为认定为严重扰乱公司工作秩序、严重违背社会公序良俗，并进而认定建筑公司解除劳动合同合法。经再审程序，法院认为以往判决定性错误。法院判决公司解除劳动合同违法，支付拖欠劳动报酬及赔偿金。

解析

员工的维权行为事出有因，并非前往公司无理取闹。首先，傅某的维权行为是因为建筑公司未及时足额向其发放劳动报酬的在先违法行为而引起。其次，建筑公司相关负责人推诿敷衍，未能采取积极主动处理劳动争议的态度，且也存在过激的言行，对此次争执的发生负有一定的责任。再次，傅某等人与建筑公司直接发生争执约半小时，且发生在有关负责人的办公室。最后，双方当事人在争执发生中一致同意请警察前来协调解决，并不是因为双方争执严重到要请警察出警才能平息的地步，警察在协调中也表示希望公司领导不回避问题，要解决问题。虽然傅某等人的维权行为言行不当，但事出有因，且并未造成公司人员损伤及财物的损坏，也未严重影响建筑公司的工作秩序。

员工维权行为未构成严重违规，且公司规章制度不为员工所知。本案中，傅某的维权行为并未达到上述规章制度中“侮辱、诽谤、殴打或相互斗殴、恐吓、威胁、危害上级、同事，影响团队秩序”的情形；建筑公司也未能提供证据证明该规章制度已经通过公司的民主程序制定并向全体劳动者公示且傅某事先知晓该制度的内容。故建筑公司依据该规定解除与傅某的劳动关系不当。因此，以往判决未全面分析傅某维权的原因与争执过程，对此行为认定为严重扰乱公司工作秩序、严重违背社会公序良俗，并进而认定建筑公司解除劳动合同合法，属于定性错误，应予纠正。

· 严重失职，营私舞弊，造成重大损害 ·

主要指玩忽职守，违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失；滥用职权，违反政策法律和财经纪律，偷税漏税等，使用人单位在经济上遭受重大损失；贪污、盗窃，使用人单位遭受重大损失，尚不构成犯罪等。劳动者有上述行为的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以严重失职解除劳动合同，需要证明劳动者有失职行为，造成损害且损害程度重大。

劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害给出统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。用人单位建立完善的岗位职责体系，在内部规章制度中予以明确，这些都是界定员工行为是否严重失职的重要标准。

《公司法》第148条第1款第（5）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职权便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反本条所得收入应当归公司所有，且应当赔偿公司损失。根据《公司法》第216条的规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据上述规定，公司高层作为公司股东治理公司的代理人，存在信托的忠诚和勤勉义务，应当对公司股东忠诚，不能利用了解公司内部情况的优势和对公司进行管理的职务身份，损害公司股东利益，为自己谋取私利。《劳动合同法》第23条、第26条规定的竞业限制指的是用人单位与特定人员约定的离职后的竞业限制。高级管理人员违反公司法竞业禁止义务，违反公司基本的规章制度，这种行为是明显的营私舞弊行为，在严重侵害公司利益的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同。

· 兼职造成严重影响，或者拒不改正 ·

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即通常所说的兼职。劳动合同法虽然没有对兼职做出禁止性规定，但作为劳动者而言，从事兼职工作，在时间和精力上必然会影响到本职工作，可能不被大多数用人单位鼓励。值得注意的是，并不是一经发现劳动者的兼职行为，用人单位就可以行使劳动合同的法定解除权。首先，用人单位应当举证，证明劳动者的兼职行为对完成本单位的任务造成了严重影响，也就是说，单纯证明其兼职行为有影响是不够的，还要证明其影响构成严重程度，或者用人单位要证明已经向劳动者提出，而劳动者拒不改正兼职行为。这两个条件任意满足其一，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

· 欺诈、胁迫或者乘人之危 ·

订立劳动合同时，用人单位和劳动者应当遵循协商一致、诚实信用的原则，如果任何一方使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，均违反了意思自治的基本原则，为法律所禁止，因此法律允许合法利益受侵害的一方解除劳动合同。实践中最为常见的欺诈是，劳动者提供虚假的学历证书，或者伪造工作经历，凭借作假而被用人单位招录。大量劳动纠纷案例确定的裁判规则为，应聘者提供虚假学历证明，与用人单位签订劳动合同，属于以欺诈手段订立劳动合同，该劳动合同无效。实践中即使用人单位存在违反劳动法的现象，比如克扣工资提成等，但是劳动者作假入职，其正当的权益维护可能因这一作假而受到影响。这提示求职者一定不要心存侥幸，应始终坚持诚信求职。

· 被追究刑事责任 ·

劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第25条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条（1997年修订的《刑法》已将相关规定修改为第37条）免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

关于“被人民法院判处刑罚”的理解，劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第25条第4款做了具体规定，刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产。

关于“被人民检察院免予起诉”的理解，《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中指出，“人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款（1996年修订的《刑事诉讼法》第173条）规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第（4）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《刑事诉讼法》该条款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第25条第（4）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第25条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”由此可见，对于法定的不起诉情形、证据不足的不起诉情形，用人单位均不得以劳动者“被依法追究刑事责任”为由，解除劳动合同。

如果劳动者只是在处于刑事强制措施的阶段，比如处于批准逮捕阶段而人民法院还没有对其行为进行审判，劳动者最终是否有罪还没有定论，则都不符合“被依法追究刑事责任”的情况，用人单位不能解除劳动合同。用人单位应根据人民法院生效判决的司法文书确认劳动者是否被依法追究刑事责任。即使劳动者被依法追究刑事责任，其劳动关系并不因此而自动解除，用人单位也应制作解除劳动合同通知书并履行相关手续，送达劳动者。否则劳动关系仍然依法存续。

企业职工被错判，宣告无罪后，企业应当与劳动者恢复劳动关系。劳动部办公厅《关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》中指出：

“关于企业职工被错判，宣告无罪释放后，企业是否应与其恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照《劳动人事部工资局关于受处分人员的工资待遇问题的复文》（劳人薪局〔1985〕第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。”

· 无过失性辞退 ·

患病或者非因工负伤

劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的。劳动者患病或者非因工负伤，可以在医疗期内进行治疗和休息。医疗期满后，劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位应为其调动工作岗位。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，用人单位提前30日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定体现了对劳动者权益的保护与企业用工成本之间适度平衡。

不能胜任工作

劳动者不能胜任工作，经过用人单位培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的。用人单位以这一条解除劳动合同需要满足三个条件：一是劳动者不能胜任工作。劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。解除劳动合同由用人单位负举证责任。用人单位可以从专业资格、劳动定额、绩效考核等多个角度举证劳动者不能胜任工作。二是经过培训或者调整工作岗位。在劳动者不能胜任工作时，用人单位应当对其进行职业培训，或者也可以单方调整工作岗位和薪酬待遇，但应当具有合理性。三是经过培训或调整工作岗位之后，劳动者经过考核仍然不能胜任工作。这说明劳动者不具备在该用人单位工作的能力。

· 客观情况发生重大变化 ·

根据《劳动法》第26条以及《劳动合同法》第40条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。对什么是“客观情况发生重大变化”，劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。并且排除按照《劳动法》第27条（经济性裁员）所列的客观情况。

《劳动合同法》实施后，以上列举的“客观情况”的内涵已经发生了重大变化。“被兼并”已经被《劳动合同法》第34条规定涵盖，该条规定的具体内容为，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。“企业资产转移”已经被《劳动合同法》第41条第1款第3项纳入“经济裁员”的适用范围（企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的）。至于企业迁徙，一般来说，实践中公司正常经营期间，其注册地址很少发生更改，但公司的实际办公地址可能因为租金、业务调整等原因发生变化。这就需要对“客观情况发生重大变化”重新解释。有学者认为，“客观情况”应包括订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或废止，因企业根据市场变化调整经营策略或产品结构发生转产、调整生产任务或生产经营项目时撤销某些工种和岗位。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中明确，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

为了避免某些用人单位依据“客观情况发生重大变化”为由随意与劳动者解除劳动合同，《劳动合同法》对用人单位据此解除劳动合同作出了程序上的约束。即由用人单位与劳动者根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行协商，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要，用人单位方可与劳动者解除劳动合同。

公司股权转让，是否构成“客观情况发生重大变化”？

案例

置业公司为筹建、招商及将来经营管理城市广场的商业项目，力邀吴某等人组成管理团队，加盟参加该商业项目。双方签订合作协议。协议对双方的权利、义务和责任作了详细的约定。协议订立后，吴某按置业公司的要求，在置业公司工作，未有不履行职责的事项。其后置业公司在未与吴某协商的情况下，以“订立协议时所依据的客观情况发生重大变化，致使我公司双方无法履行协议”为由，通知吴某解除协议，吴某随后离职。在此期间，置业公司将其拥有的联合开发大型商业项目的股份全部转让给合作方并获利。双方发生争议。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决置业公司解除劳动合同违法，应向吴某支付赔偿金。

解析

关于置业公司解除与吴某的合同关系是否符合客观情况发生重大变化的情形。本案中，置业公司转让合作项目股权是其主动的、正常的商业选择，体现其主观意志，且其径行通知吴某等人解除合同，既未请求人民法院变更或者解除合同，也未与吴某就变更合同内容进行协商。置业公司所谓“被迫”转让股权，既未举证证明转让协议违背其真实意思表示，更未请求法院或仲裁机构撤销或变更该协议，且此种情形不可能达到社会环境异常变动的程度，因此，置业公司以订立协议时所依据的客观情况发生重大变化，致使协议无法履行为由解除与吴某的合同，既不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条所规定的情势变更原则，也不符合《劳动合同法》第40条第3项规定的情形，置业公司系单方违约解除劳动合同。

新旧厂址调整，是否构成“客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行”？

案例

杨某入职纺织公司，纺织公司为其缴纳社会保险。纺织公司因经营需要，在原厂址8公里之外的行政新区建立了新厂房。由于职工反映交通不便，纺织公司与公共交通集团公司协商开辟了到新厂房的交通班车。杨某认为其上班在途时间延长，不同意去新厂房上班，提出离职。杨某认为公司新旧厂址调整，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就劳动合同的变更达成一致意见”，因此纺织公司应支付劳动合同解除的经济补偿金。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决纺织公司不支付经济补偿金。

解析

首先，纺织公司的厂址变更，确属客观情况发生变化，但该变化并非纺织公司主观原因导致，而是积极配合区域用地统筹规划的结果，该变化具有充分的合理性。其次，新旧厂址相距实际里程约8公里，且未跨越行政区域，客观上有限地增加了杨某上下班的时间成本和经济成本，但纺织公司基于劳动者的利益考量，采取协调增设公交线路，调整工作时间，提出安排车辆接送且在途时间均计算为正常工作时间并折算相应工资的人性化调解方案等，已经尽力减少客观情况变化带来的影响，且以上措施有效地还原了订立劳动合同时的客观情况。在此基础上，厂址变更并不符合“重大”之情形，亦未从根本上阻碍劳动合同的继续履行。再次，即使本案客观情况发生重大变化导致合同不能履行且双方未能就变更劳动合同内容协商一致，也仅是在纺织公司行使合同解除权时，杨某才有权依法获得经济补偿金。事实上，纺织公司从未有解除劳动合同的意向和行为，而是积极采取措施以维持原有劳动关系。最后，本案事实也不符合《劳动合同法》第38条规定的劳动者提出解除劳动合同并可享受经济补偿金的情形。

用人单位如何以“客观情况发生重大变化”解除劳动合同？

案例

章某任投资公司大中华区部门大客户经理。投资公司根据经营环境的变化，调整组织构架，作出了《关于销售组织变更的决议》，撤销下属市场部销售管理相关部门，并转移至其他法人管理。投资公司将部门需要调整人员的初步方案与投资公司工会协商。投资公司工会回复，并同意其分流方案。投资公司以承诺书的方式向投资公司作出承诺，同意在原劳动合同剩余有效期中继续聘用调岗职工，同意继续保持调岗员工在原劳动合同项下的工资标准，担任原劳动合同约定的职务，继续履行原劳动合同项下其他包括尚未履行完毕的义务。因章某不同意转岗，投资公司作出与章某解除劳动合同通知书，并于当日向章某送达《解除劳动合同通知书》，章某在回执上签名确认，双方并于当日办理相关的工作交接。其后章某申请劳动仲裁，主张公司违法解除劳动合同，要求恢复劳动关系。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决驳回章某之诉讼请求。

解析

《劳动合同法》第40条规定了用人单位解除劳动合同的程序和条件。该条第3款规定的情形是，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。那么如何对“客观情况发生重大变化”进行认定呢？有意见认为，一是判断用人单位业务量是否锐减，运营是否出现严重问题；二是判断经济危机、行业危机等对用人单位业务的影响是长期还是短期；三是企业的财务状况是否出现严重亏损，通过对企业资产负债率、流动比率等反映企业资金周转困难的指标进行核定；四是人员是否富余，用人单位的未来业务是否需要现有数量的人员等。如果公司的情况确实符合“客观情况发生重大变化”，那么公司应就解除劳动合同与劳动者协商，如果无法达成一致，公司可以依法单方解除劳动者的劳动合同，给予经济补偿。本案中，投资公司根据市场经营状况，调整内部组织构架，法院认同其客观情况发生变化；投资公司在具体安置被撤销部门的职工时，只是将其转移至分公司名下，被重新安置职工的工作岗位、工资待遇等实体条件并未发生变更；投资公司在作出具体调整时也书面通知章某，且经双方协商，但未能达成一致。因此法院认为投资公司在解除章某的劳动合同时，其实体条件和程序均符合法律规定。

· 经济性裁员 ·

企业重整

用人单位依照企业破产法规定进行重整的。企业按照企业破产法进行重整，是避免进入破产清算程序，得到渡过难关的机会。在这一过程中，企业可根据实际情况，进行经济性裁员。

生产经营发生严重困难

用人单位生产经营发生严重困难的。企业经营发生严重困难的标准，可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定，而非企业可以自行制定标准，企业需要对自身相关财务状况进行举证。这是为了防止企业以本条轻易裁员。比如根据《北京市企业经济性裁减人员规定》第3条的规定，北京市严重困难企业的标准是，连续3年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用。

转产、重大技术革新或者经营方式调整

用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。在这种情况下，企业应与劳动者协商变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，才可以裁员。未经变更劳动合同即裁员，属于违法解除劳动合同，需要承担违法解除劳动合同的法律责任。劳动法律法规并不禁止用人单位采用裁员的方式使企业度过经营危机，只是对用人单位解除劳动合同做了严格的限制。

· 客观经济情况发生重大变化 ·

经济性裁员的适用情形

经济性裁员是因用人单位自身生产经营等方面出现经济问题，通过一次性辞退部分劳动者的方式来改善生产经营状况，其目的是保护自己在市场经济中的竞争和生存能力，渡过暂时的难关。《劳动合同法》第41条第1款对经济性裁员作了规定，其中第4项规定：“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

企业凭借客观经济情况发生重大变化进行经济性裁员，应提供利润连续下滑的客观证据，以证明客观经济情况确实发生重大变化，并且履行内部程序，通常是经公司董事会决议，并提前30日向工会说明情况，征求工会意见后作出关于实施经济性裁员的意见，另外履行外部程序，即经过当地劳动行政部门审批备案，这样被仲裁委及法院支持的可能性较大。

经济性裁员的实务操作

在实践中用人单位经济性裁员的步骤是：第一，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；第二，提出裁减人员方案；第三，将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；第四，向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；第五，由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书或劳动关系解除的证明。

在经济性裁员中，由于是用人单位单方解除劳动合同，劳动者并没有过错，因此用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。另外，裁减人员方案应向劳动行政部门报告，“报告”仅指说明情况，无批准的含义。如果经济性裁员不履行向劳动行政部门报告的程序，裁员就涉嫌违法，用人单位恐怕难以达到一次性裁减大量员工的目的。

法律、法规规定的其他情形

这类规定是立法时经常采用的技术性手段，其立法用意是：（1）在该条款列举情况时，为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况，采用此种办法使该法与其他法相衔接。（2）便于与以后颁布的法律相衔接，即与新法相衔接。

用人单位不能解除的情形

《劳动合同法》规定了六种用人单位不得解除劳动合同的情形，具体为：（1）患病或负伤，在规定医疗期内的；（2）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（3）劳动者从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（4）在用人单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（5）在用人单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位不得解除劳动合同的前提是劳动者自身不存在任何过错。如果劳动者有《劳动合同法》第39条规定情形之一的，即劳动者自身存在过错，用人单位有权单方解除劳动合同。

例如，实践中普遍存在误解，用人单位在任何情形下都无权单方解除处于“三期”（孕期、产期、哺乳期）的女职工的劳动合同。这种看法是错误的。《劳动合同法》第42条对不能解除劳动合同的情形进行了列举式的规定，其中不能解除劳动合同的情形包含女职工在孕期、产期、哺乳期内，体现了劳动立法对特殊情形下劳动者的保护。具体来说，根据《劳动合同法》第42条的规定，只有在该法第40条、第41条规定的非劳动者过错的情形时，即存在劳动者因病或非因公负伤医疗期满无法从事原工作的、不胜任工作且经培训或调岗后仍不胜任的、客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行的或经济性裁员的情形，用人单位不能据此解除处于“三期”的女职工。但是如果处于“三期”的女职工有违反《劳动合同法》第39条情形之一的，比如劳动者严重违反公司规章制度，用人单位可以解除劳动合同。

· 工会对解除的监督 ·

解除劳动合同的实质条件具备，用人单位还应按照法定的程序和要求履行有关手续。一般而言，用人单位解除劳动合同履行的法定程序是，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，按照法律规定的补偿标准或者用人单位制定的高于法定标准的离职补偿方案给予经济补偿，就解除劳动合同的决定征求本企业工会组织的意见，将处理决定书面告知或送达给劳动者，协助劳动者进行档案转移，有的特殊行业还需要进行离岗前职业健康检查等。

《劳动合同法》第43条的规定加强了工会对用人单位解除劳动合同的监督。这种监督主要体现在程序方面。这种监督并不意味着，用人单位单方解除劳动合同应当征得工会的批准。这里的通知并无批准的含义。用人单位应首先将解除劳动合同的决定通知工会，工会可以对该决定提出意见，用人单位应认真研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位没有依照劳动法的相关规定，解除劳动合同事先通知工会，在起诉前应当补正有关程序，以保证解除劳动合同行为的合法性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

· 解除通知的送达 ·

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，因用人单位作出的除名等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一般情况下，除名决定应当直接当面向劳动者送达，并由劳动者书面签收。如果劳动者拒收，可由居委会或派出所的相关人员签字确认劳动者拒收的情况。如果不能直接送达给劳动者本人，可以通过邮寄的方式向劳动者送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。通过以上的方式都不能达到送达的目的，用人单位可用媒体刊登公告的方式向劳动者送达。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》[1]中规定，能够直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达是无效的。

根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》之规定，电子邮件、微信、短信在特定情形下，符合法律规定的，也能发生送达的法律效力。劳动实务中大量的案例是，劳动争议后劳动者不知所踪，单位无法联系。长时间之后，劳动者突然出现要求履行劳动合同或经济补偿金，双方在劳动合同解除之日上存在分歧，而单位可以提供出具过解除通知的证据，但是往往不能提供解除通知送达给劳动者的凭证。甚至有的劳动纠纷因送达问题的“各执一词”，持续数年乃至十几年之久，耗费用人单位大量人力物力，用人单位因为无法举证也经常陷入被动。建议单位要求员工提供电子邮箱、手机短信、微信等联系方式，共同约定确认该联系方式有效，发送至上述地址的文件均发生送达效力。如果有一方联系方式发生改动，应提前告知对方。没有告知，推定为原地址继续有效，由此产生的法律后果由怠于告知的一方承担。

劳动者解除

· 劳动者主动解除 ·

从保护劳动者权益出发，法律赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利。这样有利于充分发挥劳动者自身潜能，实现劳动力资源的合理配置。相对于用人单位解除劳动合同的严格限制，劳动者解除劳动合同要简易得多，用人单位不得强制劳动者为其服务。因此劳动者在行使解除劳动合同权利的同时，应当注意遵守法定的程序。

第一，遵守解除预告期。一般而言劳动者应当提前30天以书面形式通知用人单位，劳动者在书面通知用人单位后还应继续工作至少30天。劳动者不履行该法定义务给用人单位造成损失的，应承担损害赔偿责任。

第二，人身受到伤害可立即解除。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三，试用期解除提前3天。试用期既是用人单位和劳动者相互考察的期限，劳动者主动解除劳动合同应提前3天通知用人单位。该通知没有要求必须是书面形式。

· 劳动者被迫解除 ·

根据《劳动合同法》等规定，用人单位有下列情形之一的，属于劳动者被迫解除劳动合同的情形，劳动者有权主张经济补偿：

（1）用人单位未依法或者依照约定提供劳动保护或者劳动条件的。劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。

（2）用人单位未依法或者依照约定支付劳动报酬、加班费的。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位应按劳动合同约定或国家法律法规规定的数额、日期及时足额支付劳动报酬，禁止克扣和无故拖欠劳动者工资。

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务。用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费，侵害了劳动者合法权益。

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。

（5）用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。

（6）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。人身自由和人身安全是公民的基本权利。劳动者人身自由和人身安全受到用人单位的严重侵犯时，比如劳动者被非法拘禁在某特定场所强迫劳动，被强令从事高度危险的工作等。劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（7）用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的。

（8）用人单位劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的，由有关部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。据此，劳动者要还可以向用人单位主张精神损害抚慰金。

· 停产停业前往其他单位上班 ·

用人单位短期停产停业后，劳动者前往其他单位上班的，如何处理？如果用人单位又恢复生产的，如何处理？（1）如果原用人单位停止向劳动者发放工资或生活费、停止缴纳社保，未继续对劳动者进行用工管理，劳动者的工资、社保均由新的用人单位负责发放和办理的，则可以按照劳动者与原用人单位协商一致解除劳动关系处理。（2）如果原用人单位继续向劳动者发放工资或生活费，也继续为劳动者缴纳社保，原用人单位恢复生产且已通知劳动者，劳动者在合理期限内无正当理由未按时回原单位上班，原用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动关系，并主张无须支付经济补偿的，应予支持。

违法解除的处理

· 违法解除的救济路径 ·

《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》对用人单位可以单方解除劳动合同的情形进行了详细的列举，从实体和程序上都做了非常严格的限制。简单来说，这些情况可以大致分为三种，过失性解除、非过失性解除、经济性裁员。其详细的情形可见《劳动合同法》第39条、第40条、第41条、第42条以及《劳动合同法实施条例》第19条的规定。除了劳动合同法列举的情形之外，用人单位单方解除劳动合同都是违法的。

根据《劳动合同法》第48条的规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以有两种救济途径，一是要求用人单位继续履行劳动合同，同时要求用人单位支付劳动争议期间劳动者的工资损失；二是不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，要求用人单位支付赔偿金。

公司违法解除劳动合同，劳动关系是否应予以恢复？

案例

王某与酒店公司同事发生矛盾，多次在公司大堂与其他员工发生冲突。酒店公司解除王某的劳动合同。王某认为酒店公司解除劳动合同违法，要求恢复劳动关系。公司认为，王某离岗时间超过1年，原岗位已经不存在，双方关系恶化没有信赖基础。公司多次表示愿意支付解除劳动合同的相关费用，但不同意其前来公司上班。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院没有支持王某要求恢复劳动关系的请求，判决酒店公司支付王某违法解除合同的赔偿金。

解析

劳动合同继续履行的前提应当是存在继续履行的可能性，虽然法律法规没有明确“劳动合同已经不能继续履行”的认定标准，但是法院可以根据个案实际情况及双方举证所显示的事实认定双方关系严重恶化、双方劳动合同早已不存在继续履行的可能。法院认为，本案在案证据，对本案基本事实，包括王某多次到酒店公司大堂滋事、爆发多次冲突的事实，达到了高度可能性的证明标准。根据《劳动合同法》第48条、第87条的规定，当劳动合同已经不能继续履行的情形发生后，应当认定劳动合同已解除，用人单位因违反规定解除劳动合同承担向劳动者支付经济补偿标准的二倍的赔偿金。

· 继续履行劳动合同 ·

司法实务中劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

· 劳动合同无法继续履行的认定 ·

用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？司法实务中下列标准可供参考，劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第14条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

如何认定“劳动合同无法继续履行”？

案例

王某在化妆品公司工作十余年，其间王某被聘任为总经理。王某担任高管期间，化妆品公司因有关采购销售、资金拆借等关联交易行为，被监管部门责令整改。会计师事务所审计了化妆品公司财务报告内部控制的有效性后，出具了否定意见的《内部控制审计报告》。化妆品公司召开董事会，审议并通过关于解除王某总经理职务及提请股东大会解除被告董事职务的议案。化妆品公司向王某送达《员工违纪处理通知书》，决定辞退王某，王某不再是化妆品公司员工，不再承担总经理职务，不享受公司任何相关权益。王某申请仲裁，提出要求与化妆品公司恢复劳动关系等请求。仲裁委作出了要求化妆品公司与王某恢复劳动关系的裁决。化妆品公司提起诉讼，法院审理后判决化妆品公司与王某恢复劳动关系。

解析

根据《劳动合同法》规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。因此，是否恢复劳动关系首先应当考虑当事人的意愿，对于当事人要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。而是否存在无法继续履行的情形，应结合双方合同履行的实际情况综合判断。

本案中，王某坚持要求恢复劳动关系，故审查的重点在于劳动合同是否有继续履行的可能性。法院认为，第一，王某已明确表示对董事会撤销其总经理职务没有异议，愿意在公司从事其他工作，故对于岗位的变更王某并无意见，化妆品公司再主张无岗位可继续履行，理由难于成立；第二，化妆品公司系具有一定规模的上市公司，雇佣员工千余人，其现称无任何岗位可以安排王某，无法让人信服；第三，王某虽原为公司高管连续工龄已满十年，不予恢复劳动关系实质上亦剥夺了王某作为老职工可以要求履行无固定期限劳动合同的权利，有失公平。因此，化妆品公司可根据王某工作能力、水平及公司的经营需要，另行安排合适的岗位以确保劳动合同得以履行。

离职后工作岗位已被他人替代，劳动者能否主张恢复劳动关系？

案例

李某在商贸公司处从事会计工作。工作两个月之后，商贸公司向李某发出通知，认为李某不能胜任公司的各项工作要求以及本职工作，对于上级交代的事情呈明显推脱及延误，对公司财务工作的顺利开展造成了困难，公司终止与李某劳动关系。李某提起劳动仲裁，要求商贸公司支付欠付工资、加班费、未签订书面劳动合同双倍工资、扣减工资以及补交社保等。仲裁委裁决商贸公司支付未签订书面劳动合同双倍工资及扣减工资，驳回李某其他仲裁请求。其后李某主张公司解除劳动合同违法，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。法院没有支持李某的诉求。

解析

法院认为，李某想继续在商贸公司会计岗位上工作的愿望无论从事实上，还是从法律层面，皆不可能通过司法救济途径得以实现，即本案劳动关系不可能再恢复，理由如下：第一，纠纷发生后，商贸公司为保障公司的正常运转，企业岗位不可能长久虚位以待，商贸公司另聘他人继任会计工作，符合情理。此情况下，李某要求回到原岗位工作并继续履行双方之间的劳动合同已丧失实现权利的条件。第二，本案不属于司法以继续履行之手段予以特别保护之情形。李某在商贸公司工作时间为二个月，远不足一年，双方既不能依照《劳动合同法》第14条第3款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”视为已签订无固定期限劳动合同，也不属于《劳动合同法》第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的六种情形（如职业病在医学观察期，病人在医疗期或女职工的特殊期间等）。不同于民商事合同，劳动合同具有较强的人身属性及人合性，是合同双方基于相互的信任协商一致后才达成的合同，现商贸公司表示坚决不愿继续雇用李某，更不愿与其补签劳动合同，“继续履行合同”不再具有强制执行力。综上，李某要求恢复劳动关系的诉求没有被法院支持。

· 劳动者在其他单位缴纳社保 ·

劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”？

不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。

· 再次作出除名决定 ·

作为用人单位，解除劳动合同的决定因程序上的瑕疵被撤销后，如果用人单位可解除劳动合同的情形还持续存在，用人单位履行相关程序规定，法律并没有禁止用人单位再次做出除名的决定。如果解除劳动合同的决定在实体上被判定为违法，劳动者要求继续履行合同，劳动关系恢复。此时单位不能以之前的理由再次解除合同，但是单位可以其他法定理由再次做出解除决定，前提是该理由真实而非凭空捏造。比如，用人单位解除劳动合同的理由是员工不符合录用条件，该解除决定被仲裁委或法院撤销。但是该员工同时存在无故旷工的行为或者弄虚作假、虚构打卡记录等，用人可以严重违纪为由再次作出解除决定。

· 劳动仲裁时效 ·

劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利。《劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其中，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。关于特殊的劳动仲裁时效，这主要是考虑到，要求在职员工对单位违反劳动法的行为提起劳动仲裁，不符合实际情况，员工离职后提出则不存在打击报复之担心。

劳动合同解除超过一年提起仲裁，是否超过时效？

案例

肖某与公司签订劳动合同，公司先后更名，被投资方收购，公司对包括肖某在内的230人实行转岗培训重新上岗，要求相关人员在规定时间内到培训中心报到，逾期不报到者，视作自愿解除劳动关系。培训方案经公司职代会审议通过，报相关劳动和社会保障部门和市总工会审核同意。肖某不同意公司安排，未到培训中心报到。据此公司宣布与肖某终止劳动关系。肖某多次向有关部门反映情况。肖某于公司宣布解除劳动关系四年后提起劳动仲裁，要求公司支付终止劳动合同的经济补偿及相关待遇。公司认为肖某的请求超过仲裁时效。该纠纷经仲裁及法院处理，法院判决公司支付经济补偿。

解析

关于本案是否超过仲裁时效问题。《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第13条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务”。从上述规定来看，仲裁应从发生劳动争议起一年内提出，有符合法律规定中止、中断情形的则相应延长。本案肖某提供了一系列证据证明其自公司解除劳动合同决定起，一直在向相关部门主张权利。因此，本案仲裁时效因肖某主张权利而多次中断，并未超过仲裁时效。

劳动合同终止

法定终止

· 法定终止的情形 ·

《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的六种情形：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

根据《劳动合同法实施条例》的规定，在下列情形下，用人单位可以终止劳动关系：（1）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；（2）劳动者达到法定退休年龄的；（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成的；（4）用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，且依法支付经济补偿、一次性工伤医疗补助金和伤残补助金的。以上的四种情形属于劳动合同法第44条“法律、行政法规规定的其他情形”的范围。

用人单位决定提前解散的情形下，如何认定劳动合同终止的具体时点？

案例

陈某入职科技公司工作。科技公司经营不善，决定进行破产清算。陈某认为，其自入职以来与科技公司建立了劳动关系，科技公司解散后被指定留下协助做清算工作，从未与科技公司办理过解除劳动关系合同手续，该劳动关系始终未解除。法院认定双方的劳动关系在科技公司决议解散之日起终止，之后的清算工作构成劳务关系，拖欠工资的行为不适用劳动法律规范。该案经过再审程序，法院维持了原审判决。

解析

由于《劳动合同法》并未明确规定在用人单位决定提前解散的情形下劳动合同终止的具体时点，法院认为，劳动关系的终止时点之确定，在用人单位决定自行解散的情形下，结合清算实务中的实践操作，应当以用人单位与劳动者办理终止劳动合同手续之日为终止时点为宜。陈某签收了包括终止（解除）劳动合同通知书、终止（解除）劳动合同关系证明书等材料，并向公司申报了债权，明确已经收到解聘通知，因此，本案讼争劳动合同应自公司向陈某送达终止劳动合同通知书之日起终止，陈某再审申请认为其从未与公司办理过解除劳动关系合同手续，该劳动关系始终未解除的主张，法院不予采信。

· 达到法定退休年龄 ·

《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但是按照《劳动合同法》规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定理解，已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍是劳动关系。劳动者达到法定退休年龄的，但是劳动关系并不自动终止，这在实践中包含两种情形，一是达到法定退休年龄不一定能够享有养老保险待遇。根据国家有关规定，只有符合基本养老保险待遇规定的条件，比如累计缴纳养老保险费十五年等才能享受基本养老保险待遇等。二是劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但是没有办理退休手续，没有享有基本养老保险待遇。

有意见提出，只要劳动者达到退休年龄，则劳动关系一律终止。上述司法解释不能反向推理，不能得出“年龄达到法定退休人员，没有享受基本养老待遇，继续在单位工作的，属于劳动关系”。而是认为用人单位继续雇佣劳动者，双方形成劳务关系。如劳动者在被雇佣期限内发生工伤事故，也应当根据情况认定为工伤。劳动者与单位不属于劳动关系，不必然排除劳动者被认定为工伤的可能性。

领取退休金的人员发生用工争议，是否属于劳动争议？

案例

徐某属于退休人员，其后到科技公司工作。双方发生争议，徐某离职。徐某主张科技公司拖欠工资、违法解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同二倍工资。徐某提交了银行明细，科技公司对徐某主张的数额不认可，表示徐某工资由固定工资与生产奖金组成，提交了工资表、奖金制度、银行回单等证据。科技公司对银行明细认可，但表示银行明细中有些项目是发放的生产奖金，徐某对工资表认可，对奖金制度与银行回单不认可。庭审中，科技公司自认拖欠徐某工资和奖金，法院判决科技公司向徐某支付报酬。

解析

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中徐某开始享受养老保险待遇之后，到科技公司处工作，双方之间系劳务关系。徐某为科技公司工作，科技公司依法应当向徐某支付报酬，现科技公司拖欠徐某报酬，科技公司应当向徐某支付该报酬。徐某要求科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同二倍工资，因徐某与科技公司之间为劳务关系，故该两项诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。法院判决科技公司向徐某支付劳务报酬。

逾期终止

根据《劳动合同法》第42条、第45条之规定，即使劳动合同到期，劳动关系也不终止，而是应到相应情形消失之后，劳动关系方得终止。相应情形是指：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。考虑到有些法律、行政法规中也有不得解除劳动合同的规定，同时为了便于与以后颁布的法律相衔接，规定了一个兜底条款，这有利于对劳动者的保护。

法律、行政法规规定的其他情形包括：《工会法》第18条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》第2条规定，人民法院审理劳动争议案件，涉及确定基层工会专职主席、副主席或者委员延长的劳动合同期限的，应当自上述人员工会职务任职期限届满之日起计算，延长的期限等于其工会职务任职的期间。

《劳动合同法实施条例》第17条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。按照劳动和社会保障部等《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》，职工协商代表在任期内，劳动合同期满的，企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。职工代表的任期与当期集体合同的期限相同。

约定终止

用人单位不得与劳动者约定劳动合同的终止条件。实践中不少用人单位会利用签订劳动合同可以协商合同内容的规定，利用企业的强势地位在合同内容中增加劳动合同终止的条件，尤其是在签订无固定期限劳动合同时，随意增添劳动合同终止的条件，致使无固定期限的劳动合同形同虚设，规避解除劳动合同应该支付的补偿金。所以《劳动合同法实施条例》第13条规定，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

经济补偿

协商一致解除的

协商一致解除劳动合同并不意味着用人单位一律不需要向劳动者支付经济补偿。这里的协商一致，强调的并非最终就解除劳动合同的结果达成协商一致，而在于解除劳动合同这一提议是谁最先提出的。《劳动合同法》第46条第2项规定，是为了避免用人单位以协商一致为名规避向劳动者支付经济补偿的法定义务。具体来说，如果劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除的，这种情形可以视为劳动者主动离职，用人单位可以不支付经济补偿。如果用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

当然，协商一致的前提是用人单位和劳动者的意思表达真实。如果劳动者可以提出证据证明，用人单位利用其优势地位，欺诈或胁迫劳动者解除劳动合同，用人单位解除劳动合同的行为就是违法的，不能视为用人单位与劳动者取得协商一致。

用人单位解除的

· 用人单位解除，支付经济补偿的情形 ·

劳动合同的解除主要涉及两个问题：第一，劳动合同能否解除，或者说其解除是不是合法有效的。第二，劳动合同解除或终止后，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿。用人单位如果违法解除劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。用人单位依法解除劳动合同，也可能要支付经济补偿。

用人单位解除劳动合同，应支付经济补偿的情形，主要包含：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（2）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（3）用人单位生产经营发生严重困难的；（4）用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（5）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

劳动合同到期不续签，公司是否支付经济补偿金？

案例

张某在物业公司担任客房部主管。物业公司将张某从客房部主管调至客房部领班，张某对调岗不满意，申请休年休假后未至物业公司上班。其后双方签订的劳动合同到期。张某提起劳动仲裁，要求物业公司支付解除劳动关系经济补偿金、拖欠工资，支付劳动合同到期后到提起仲裁之日期间的二倍工资差额。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决物业公司支付张某劳动合同到期的经济补偿金，对张某其他诉讼请求不予支持。

解析

工资是劳动者提供正常劳动应得的劳动报酬。张某在物业公司工作，休年假之后，张某未向物业公司提供劳动，故张某要求物业公司支付劳动合同到期后，其未上班期间工资及经济补偿金的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。根据《劳动法》第23条，《劳动合同法》第46条第5项之规定，劳动合同到期后，如果用人单位没有提出以维持或提高劳动合同约定的条件与劳动者续订劳动合同，而径自终止劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。因此本案中劳动合同终止，物业公司应支付张某终止劳动合同经济补偿金。劳动合同到期后双方没有续签，张某与物业公司已无劳动关系，张某要求物业公司支付其他费用，没有法律依据。

· 用人单位解除，不支付经济补偿的情形 ·

用人单位依法单方解除劳动合同，不支付经济补偿，主要涉及劳动者存在过错的情形，具体包括：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。

劳动者解除的

· 劳动者解除，用人单位支付经济补偿的情形 ·

按照劳动合同法的规定，并不是只有用人单位提出解除劳动合同的情形，劳动者才可以主张经济补偿。在劳动者主动提出解除劳动合同的情形下，劳动者也是有可能拿到经济补偿的。根据《劳动合同法》等相关规定，只要劳动者向用人单位提出解除劳动合同符合下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的无效；（6）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效；（7）订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的无效；（8）用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

劳动合同终止的

劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿的情形包括，根据《劳动合同法》第44条、第46条的规定，用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形等，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。其中，劳动合同期满，用人单位是否应当支付经济补偿的情形比较复杂。具体来说，可以分为三种情形。劳动合同期满后，第一，在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件的前提下，用人单位愿意与劳动者续签，但是劳动者不愿意，用人单位不需支付经济补偿；第二，在用人单位降低劳动合同约定条件的前提下，用人单位愿意与劳动者续签，但是劳动者不愿意，用人单位应当支付经济补偿；第三，用人单位不愿意续订劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。劳动合同期满后劳动者离职，因补偿金问题发生争议，但是双方都没有证据来证明劳动合同未能续签的责任在哪一方。司法实践中，用人单位对此负举证责任。

劳动者不续签劳动合同，用人单位是否支付经济补偿？

案例

周某进入保险公司工作，双方每年签订期限为一年的劳动合同，周某书面向保险公司提出续签劳动合同的要求，保险公司同意，双方约定按照原劳动合同的条件续签，保险公司同时要求周某签署内容为“根据保险公司业绩考核的相关制度，本人将依法合规经营，快速发展业务，实现良好效益，本人承诺本人每月完成的保费业绩必须不低于本人人力成本的六倍，否则本人即为工作严重失职，本人同意保险公司对本人进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理，且本人不向保险公司提出任何主张”，周某拒绝签署该承诺书，致使双方未能续订新的劳动合同。保险公司向周某出具《终止劳动合同通知书》，称因周某个人原因到期不愿按原合同条件与保险公司续签，劳动合同到期终止。双方由此发生争议。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决保险公司支付终止劳动合同经济补偿金。

解析

劳动合同期满不续签，一般情况下用人单位都应向劳动者支付经济补偿。根据《劳动合同法》第44条第1项、第46条第5项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，周某按照原劳动合同约定条件与保险公司续签劳动合同时，保险公司要求周某同时签署《业绩承诺书》。从该《业绩承诺书》的内容明显可知，保险公司实际上是就劳动合同约定条件作出了变更，变相降低劳动者原有的待遇，显然不属于“用人单位维持或者提高劳动合同的约定条件续订劳动合同”。所以周某提出该内容系增加劳动者的义务、变更劳动要求，不属于按照原劳动合同约定条件续签劳动合同，员工有权拒绝续签劳动合同，并要求保险公司依照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金。这些主张于法有据。保险公司认为该业绩承诺书不具有强制性，周某可签可不签，且并非劳动合同约定的条件。但是事实表明，保险公司正是因为周某拒绝签署该承诺书而致双方续签未成，继而终止双方劳动关系的。所以法院判决认定，保险公司支付给周某经济补偿金。

用人单位注销，劳动者如何主张权利？

案例

印刷厂系集体所有制企业法人，主办单位为村民委员会。印刷厂因拆迁腾退工作的要求，停止经营，进入关闭清算状态。印刷厂办理完毕工商注销登记手续。村委会在有关印刷厂的企业注销登记申请表中表示：（1）债权债务清理完毕；（2）各项税款、职工工资已结清；（3）同意注销登记。赵某系印刷厂员工，其主张终止劳动关系的经济补偿。就本案争议事项赵某提请劳动仲裁。仲裁委决定不予受理。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决村民委员会向赵某支付终止劳动关系的经济补偿。

解析

根据《劳动部对〈关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示〉的复函》之规定，“企业在被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门、或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动”。对于破产企业能否成为被诉人的问题，该复函也重申，“关于破产企业发生劳动争议，职工当事人申请仲裁，如何确认被诉人的问题，应依据劳动部《对〈关于破产企业能否成为被诉人的请示〉的复函》的规定，由依法成立的清算组织作为被诉人参加劳动争议仲裁活动”。据此，村委会作为印刷厂的清算主体，对印刷厂负有清算责任。赵某在印刷厂注销前因劳动争议提请了劳动仲裁，某村委会在办理印刷厂注销登记手续时表示，印刷厂的债权债务已清理完毕，而实际并未对与赵某有关的债权债务进行清理，故村委会对赵某的合法债权负有清偿责任。

经济补偿计算

· 经济补偿标准 ·

《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经济补偿中的月平均工资是指劳动者在解除劳动合同前十二个月的月实际平均工资，而不仅仅是劳动合同中约定的基本工资。

《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

员工无法提供劳动，绩效奖金是否能作为计算经济补偿的标准？

案例

侯某进入科技公司处担任人力资源副总监，负责招聘事宜。双方签订劳动合同，约定侯某的工资年薪制。其中绩效奖金为浮动工资，根据公司考核规定按个人实际考核结果进行核算发放。年终奖按当年实际出勤月份及考核成绩折算。侯某在公司办公楼内下楼梯时，不慎踩空摔倒，被认定为工伤。经鉴定伤情为因工致残程度九级。因病情后续治疗，侯某向科技公司请假。公司对病假单在审批过程中存在疑问，要求侯某配合公司到医院进行病情诊断，病情诊断由公司指派人员陪同，费用由公司承担，公司依据病情诊断情况对病假进行审批。因侯某拒绝进行复查，导致侯某的病假申请未获批准，公司通知侯某到科技公司处报到。侯某没有到公司上班，旷工达3天以上，科技公司出具解除劳动合同通知书。就工资补偿标准问题，双方发生争议。法院认为，在劳动者无法正常提供劳动的情形下，绩效奖金不属于固定工资。经济补偿所依据的工资标准，不应包含绩效工资。

解析

《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中，关于“一个月工资的标准”，在劳动者无法正常提供劳动的情形下，是否包含绩效考核奖金。法院认为，双方之间的劳动合同中明确约定侯某的工资为年薪制，其中部分工资为绩效奖金基数，绩效奖金为浮动工资，应根据考核规定按照个人实际考核结果计发，且试用期满转正日起享受绩效考核奖金，年终奖按当年实际出勤月份以及考核成绩折算。因绩效考核是企业对员工的工作业绩做出的一种价值判断，绩效奖金系公司对员工工作业绩的相应奖励，现侯某在试用期内即发生工伤事故，未再为科技公司提供劳动，其实际未再作出工作业绩，科技公司据此不发放侯某绩效奖金，于法无悖。

· 工龄计算 ·

被安排到新单位工作的工龄计算

实践中经常发生用工单位发生变化，劳动者并非出于本人意愿，而是由于单位安排到了新单位。劳动者在新的用人单位就业后，出现了劳动合同终止的情形。这时该劳动者的工作年限应前后合并计算。

《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第1款进一步明确，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。对于“非本人原因”的情形如何理解，上述解释第5条第2款作出规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。

职工被安排到新用人单位工作，之后离职如何计算经济补偿金？

案例

张某入职房地产公司，期间房地产公司进行改制，张某被房地产公司派至物业公司工作。地产公司未支付解除劳动合同的经济补偿。工作一段时间后，物业公司向张某发出《解聘通知书》。双方因解除劳动合同的经济补偿发生争议。物业公司主张，解除劳动合同的经济补偿金应当从张某与物业公司建立劳动关系之日起计算。张某认为，经济补偿的计算应包含其之前在房地产公司工作的时限。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决，物业公司支付经济补偿金的标准，应计算张某在房地产公司的工作年限。

解析

因原用人单位改制、重组、兼并等原因，原单位的职工需要进入新的用人单位工作，这是企业改制工作中职工安置方案的一个重要环节。如果原来的公司与新公司处理得不谨慎，职工安置方案不细致，容易给新公司增加额外的负担。《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。对于进入新公司工作职工处理有多种方案。比如，原单位与劳动者签订解除劳动合同的协议，按照工作年限依法计算劳动关系终止的经济补偿金。这样用人单位安排职工到新单位，在该职工与新单位解除劳动关系时，新单位不必支付经济补偿。也可以三方（原单位、新单位、劳动者）共同约定，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，延后支付经济补偿的时间，降低公司当前改制成本。

自主到新单位工作的工龄计算

在劳动合同期间内，劳动者前往另一用人单位工作，工资、社保均由另一单位负责，后劳动者又回到原用人单位工作，劳动关系如何认定？在解除或终止劳动合同时，经济补偿金及赔偿金的计算年限应如何认定？对于劳动关系的确定，应当根据查明的事实分段确定其各阶段与每个用人单位分别存在劳动关系。

对于经济补偿金或赔偿金的计算年限问题，需要首先对劳动者与原用人单位解除劳动合同，及其前往另一用人单位工作的原因进行审查，如果符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定情况下，按照该条规定处理；如果用人单位有证据证明劳动者确因本人原因前往另一用人单位工作的，则经济补偿金或赔偿金一般不应连续计算，但新的用人单位明确承诺的除外。对于符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定情形的，劳动者明确表示其要求原用人单位和新用人单位分别承担对应阶段的经济补偿金或赔偿金的，尊重劳动者的选择。

如何认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”？

案例

任某先后在涤纶公司、实业集团和实业公司工作，先后签订劳动合同书，工作岗位为保安。任某在实业公司工作期间，以回家有事为由向实业公司提出请假申请。实业公司认为任某无故旷工，请假到期后一直未来上班，也无续假手续，连续十天未按时上班，按公司规章制度的相关规定视为自动离职处理。双方因工作年限发生争议。任某主张上述公司是关联公司，其工作年限合并计算。实业公司认可上述公司股东存在关联，但认为各公司系相互独立的企业法人，任某从上述公司跳槽是其主动申请而非公司安排。法院判决认定，上述公司是关联企业，任某的工作年限应合并计算。

解析

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，在计算赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算的，应予支持。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，属于前述“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”的情形。司法解释所称的关联企业是指在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面存在着直接或间接拥有或控制关系，直接或间接地同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。从表象上来看，一般彼此间具有相同的股东，或者相同相近的名称，或者有统一的经营管理。由于业务的安排，甚至是为了规避法律，用人单位有可能将员工在关联企业之间流动使用，导致员工并不固定地和一家企业订立劳动关系。

本案中，任某提交其先后工作过的涤纶公司、实业集团和实业公司工商登记情况和各公司间的团队关系宣传册，上述证据足以表明上述公司存在关联关系。实业公司主张任某从上述公司跳槽是其主动申请而非公司安排，对此，作为关联企业的实业公司理应举证予以证实。实业公司不能提交证据以证实任某系因其本人原因先后从涤纶公司、实业集团被安排到实业公司工作，且原用人单位已支付了经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，实业公司应承担举证不能的不利后果。任某关于合并计算其于原用人单位的工作年限为新用人单位工作年限的主张成立，法院予以支持。

· 经济补偿的缴税 ·

关于一次性取得的经济补偿金该如何缴税的问题，一般依据《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》[2][国税发〔1999〕178号]和《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》[财税〔2001〕157号]这两个文件进行计算。

上述国税发〔1999〕178号文件主要规定：（1）个人取得的一次性经济补偿金可以在一定期限内进行平均，以降低“月应纳税所得额”；（2）具体期限为“个人在本企业的工作年限数”；（3）工作年限超过12个月的，依照12个月计算；（4）“月应纳所得额”还应扣除个人应缴的“四金”部分；（5）经上述平均计算之后得出“月应纳所得额”，再依照《个人所得税法》计算应缴税款；

财税〔2001〕157号文件在前述规定的基础上再作了征免处理，主要规定：（1）经济补偿金等在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；（2）企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。

同时，根据《劳动合同法》第85条、第87条等之规定，从目前司法实践来看，赔偿金也可依照上述规定计缴税款。

公式为：应代为扣缴的个人所得税={[（经济补偿金总收入-当地上年职工平均工资的3倍-实际缴存的社会保险费和住房公积金）÷本单位的工作年限-个人所得税扣除额]×适用税率-速算扣除数}×本单位的工作年限。

医疗补助费

医疗补助费是指劳动者患病或非因工负伤，医疗期满用人单位依法解除或终止劳动合同，给予劳动者的经济补助费用。根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，劳动者在规定的医疗期内，劳动合同应当继延至相应的情形消失时终止。医疗期满后，劳动合同方得终止。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

劳动部办公厅《关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》第2条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。劳动合同期满的劳动者终止劳动合同，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5—10级的，用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。鉴定为1—4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

代通知金

· 支付代通知金情形 ·

代通知金，是指用人单位依法提出解除或终止劳动合同时应当提前30日书面通知劳动者本人，如果用人单位没有依法提前30日通知劳动者，可以给付一个月工资作为代替。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

· 代通知金的标准 ·

按照《劳动合同法实施条例》第20条规定，用人单位依照《劳动合同法》第40条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。《劳动合同法》第40条规定了用人单位提前30日通知劳动者或者给予一个月工资作为代通知金解除劳动合同的法定情形。但是没有规定若通知的天数少于30日，代通知金应当如何支付。各地司法实践的理解并不一致，有的认为，用人单位未提前30天通知解除劳动合同，均应支付一个月工资。有的认为，用人单位终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟一日支付劳动者一日工资的赔偿金。

实务中通常建议用人单位选择额外支付一个月工资解除劳动合同。理由在于：第一，选择提前30日通知劳动者，用人单位仍要支付劳动者一个月的工资，成本上并未有所降低。第二，提前30日通知劳动者，该30日期限内可能出现不得解除劳动合同的法定情形，比如“患病或者非因公负伤的医疗期”“上下班途中发生事故构成工伤”等意外情况，导致解除劳动合同出现变数。第三，该30日期限内可能出现工作交接不顺利。有的员工可能对辞退抱有抵触心理，甚至发生毁坏公司财物或在办公场所吵闹的行为，影响交接工作和公司正常办公。

赔偿金

赔偿金的支付

用人单位违法解除或终止劳动合同，是指用人单位解除劳动合同不符合法定要求和程序。劳动法对用人单位解除的情形做了详细的列举式规定，凡不是法定情形下用人单位单方解除劳动合同的，均属于违法解除。在这种情况下，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。

在违法解除劳动合同的情形下，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。即用人单位不能以支付劳动者赔偿金的方式，强行与劳动者解除劳动合同。如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。简言之，用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以主张劳动合同有效，要求继续履行劳动合同，劳动合同已经无法继续履行的除外，同时要求赔偿劳动纠纷期间的工资等损失，或者与用人单位终止劳动关系，要求用人单位支付赔偿金。

连续订立多次固定期限合同后，劳动者同意终止劳动关系，能否主张赔偿金？

案例

王某在服装公司从事缝纫工作。王某与服装公司先后签订4次劳动合同。最后一份劳动合同到期后，公司通知王某，合同到期终止不再续签劳动合同。王某签字同意不再续签，服装公司为王某办理了退工手续。其后，王某提起劳动仲裁，仲裁委裁决服装公司终止劳动合同合法。王某不服诉至法院。原审法院维持仲裁裁决。检察院抗诉认为，对于连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者，用人单位应当主动与其订立无固定期限劳动合同，除劳动者提出不订立无固定期限劳动合同的，才能免除用人单位的责任。经过再审，法院维持原审民事判决，没有支持检察院的意见，认为服装公司终止劳动合同的行为合法。

解析

关于服装公司是否应与王某订立无固定期限劳动合同，并向王某支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资的问题。法院认为，根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但法律并不禁止用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的情形。本案中，王某与服装公司签订多份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期满，服装公司提出合同期满终止，不再续签劳动合同，王某也签字同意不再续签。王某虽称所签劳动合同非其真实意思表示，但其未提交证据证明。因此，王某虽有权利依据法律规定要求与服装公司订立无固定期限劳动合同，但其自始至终未行使该权利，双方协商一致签订的固定期限劳动合同属有效合同，双方应依约履行。双方最后一份劳动合同到期后，双方协商终止劳动合同，符合法律规定，且至此时王某也未提出继续签订无固定期限劳动合同的要求，故服装公司不须支付赔偿金，仅须支付王某经济补偿金。王某以服装公司应与其订立无固定期限劳动合同为由要求支付相应赔偿金，没有事实和法律依据。

赔偿金的计算

· 赔偿金的标准 ·

赔偿金的标准是用人单位应当支付的经济补偿金的两倍。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第25条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

换言之，经济补偿和赔偿金不能同时适用，用人单位支付赔偿金后，就不需再向劳动者另行支付经济补偿。主张赔偿金的计算公式为：解除前12个月平均工资（上年度社会平均工资的三倍封顶）×工作年限×2。

解除劳动合同违法，但劳动合同无法继续履行，员工能否主张赔偿金？

案例

肖某与商务公司发生劳动争议，商务公司解除了肖某劳动合同。肖某提起劳动仲裁，要求撤销商务公司解除合同的决定，恢复劳动关系。该要求继续履行劳动合同之纠纷，经仲裁及诉讼程序，法院判决认定商务公司解除与肖某的劳动合同属于违法解除，但没有支持肖某要求继续履行劳动合同的诉求。判决生效之后，肖某提起劳动仲裁，要求商务公司支付劳动合同违法解除的赔偿金。该要求支付赔偿金之纠纷，经仲裁及诉讼程序，法院判决商务公司向肖某支付赔偿金。

解析

关于双方劳动合同解除的性质，法院生效的民事判决已经认定商务公司解除与肖某的劳动合同属于违法解除。肖某在与商务公司之前的仲裁和诉讼中，均主张商务公司违法解除劳动合同并要求继续履行劳动合同，并未提出要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，肖某本次诉讼要求支付违法解除劳动合同赔偿金，并未违反“一事不再理”的原则。肖某与商务公司劳动合同能否继续履行，生效判决已经认定确认无法继续履行。其后肖某提起劳动仲裁，主张违法解除的赔偿金，未超过仲裁时效。《劳动合同法实施条例》第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故商务公司应当支付肖某违法解除劳动合同赔偿金。

用人单位解除劳动合同未通知工会，是否支付赔偿金？

案例

戴某进入材料公司工作，双方签订了劳动合同。材料公司的《工作规则》规定，请假应于事前填具请假单，附缴有关证件呈请核准为原则。未办理请假、休假手续而擅离职守者或假期已届满仍未销假、续假者或虚构情事者均以旷职论。戴某通过单位内部网络填写请假单，请假换休，以便于提前回家过年和处理家事。双方因请假问题发生争议。公司认为戴某连续旷工三日，依据劳动法、劳动合同法及公司规章制度，解除劳动合同。戴某申请仲裁，要求材料公司支付违法解除劳动合同赔偿金。据查，材料公司解除劳动合同没有履行通知工会的程序。该纠纷经仲裁及所程序，法院判决材料公司解除劳动合同违法，应向戴某支付赔偿金。

解析

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，材料公司不仅负有举证证明其解除与戴某的劳动关系具有合法的事由的义务，还负有举证证明其解除劳动合同程序符合《劳动合同法》第43条规定的义务。

材料公司在仲裁时未提供将解除合同事项通知工会的证据，在起诉时亦未补充提交该证据。根据材料公司自认，其解除与戴某的劳动关系时并未书面征求工会意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。故法院根据戴某在材料公司的工作时间及收入状况，判决材料公司按照经济补偿标准的二倍向戴某支付赔偿金，并无不当。

· 二次固定期限劳动合同后不予续签的赔偿金 ·

一般认为，二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者有权主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。在劳动者不符合《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第14条第2款第3项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

员工请假未履行手续，公司解除劳动合同，是否支付赔偿金？

案例

张某入职通信公司从事销售工作。通信公司移交给张某两份劳动合同书，要求张某签名。张某未在该合同签名处签名。该合同第14、15条注明甲方有权制定规章制度，乙方应遵守。否则，公司有权对员工进行相应处理。张某在未征得通信公司同意的情况下，返回原籍。当日，张某电话向通信公司请假，遭到拒绝。之后，张某来到通信公司。通信公司再次表明立场，并表示严肃处理此事。仲裁委认为，由于通信公司未出具相应的规章制度，通信公司构成违法解除劳动合同。裁决通信公司支付张某解除劳动合同赔偿金。通信公司不服起诉至法院，法院认为，张某属于严重违反劳动纪律，判决通信公司无须支付赔偿金。

解析

劳动者与用工单位建立劳动关系后，劳动者遵守劳动纪律、履行请假报批手续是社会的普遍共识。张某入职通信公司后自应依据上述社会共识及通信公司规章制度处理与用工方的关系。而且，张某虽未在《劳动合同书》上签名，但不能说明其不知晓该《劳动合同书》中，有关要求劳动者遵守劳动纪律的内容。因此，张某在未请假的前提下即返回原籍，并在通信公司提出异议的前提下，事隔数日才返回工作岗位，属严重违反劳动纪律的行为。此种行为如不严格制止，对劳动力市场将产生不良影响。故通信公司诉讼请求，于情有理、于法有据。综上，依据《劳动合同法》第39条、第48条之规定，法院判决通信公司无须向张某支付解除劳动合同经济补偿金。

员工迟到一小时遭公司解雇，能否主张赔偿金？

案例

肖某到电控公司上班，比正常上班时间迟到约一小时。肖某仍在考勤表上填写出勤时间为7点30分，即公司规定的上班时间。电控公司《雇员手册》规定：经常迟到、早退或缺席等属A类犯错，初犯者被获发警告信，如在同一年度内累计超过三次警告会被即时辞退。虚报出勤的行为属C类犯错，即时辞退。电控公司以肖某虚报出勤违反《雇员手册》为由解除双方劳动合同，肖某则认为其属于A类犯错，公司属违法解除劳动合同，应支付赔偿金。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决公司解除劳动合同合法，不支付赔偿金。

解析

电控公司的《雇员手册》经员工代表大会制定并送达员工，内容亦无违反法律禁止性规定，故用人单位及员工均应自觉遵守，并可作为法院裁判依据。肖某当天迟到一小时，本应如实陈述迟到原因，由公司依照规章制度处理，但其对迟到原因作虚假陈述，其行为符合用人单位《雇员手册》规定的虚报出勤，故电控公司据此解除肖某的劳动合同正确，无须支付赔偿金。本案用人单位制定的《雇员手册》内容及程序均合法，并曾送达给员工，可作为法院的裁判依据。从用人单位将经常迟到、早退或缺席等列为A类犯错，区分初犯及一年内累计三次警告后才辞退，而将虚报出勤列为即时辞退的C类严重犯错看，用人单位更注重员工的诚信。肖某的不诚信行为使其“迟到”的小过失升级为“虚报出勤”的严重犯错，这提醒劳动者以诚信为本，避免弄巧成拙。

离职员工是否享有“被遗忘权”？

案例

任某在教育科技公司从事过教育工作，任某短暂工作一段时间后，在当年解除了劳动关系。离职不久后任某通过网络查询，进入网络公司搜索页面，键入“任某”后在“相关搜索”处显示有“教育科技公司任某”。任某主张教育科技公司在业界名声不好，网络公司在搜索页面中公开其与某氏教育有关的个人信息，侵犯了任某的姓名权、名誉权及任某主张的一般人格权中的所谓“被遗忘权”。该纠纷经法院审理，法院认为搜索公司不构成侵权。对任某主张搜索公司赔偿相关损失及精神损害抚慰金的诉讼请求，法院予以驳回。

解析

本案争议的焦点问题是搜索公司“相关搜索”服务显示的涉及任某的检索词是否侵犯了任某的姓名权、名誉权及任某主张的一般人格权中的所谓“被遗忘权”。关于姓名权。姓名权是公民享有的依法决定、使用和依法变更自己姓名的权利。一般而言，本案涉及的侵害姓名权的行为是，非法使用他人姓名。主要包括盗用他人姓名和假冒他人姓名的行为。相关检索词的出现虽然未经任某本人允许，但检索词本身系网络用户在搜索引擎中键入的指令，搜索结果中的“检索词”也只是动态反映过去特定时间内网络用户使用检索词的客观情况，并为当前用户的信息检索提供参考指引。即“任某”是搜索引擎经过相关算法的处理过程后显示的客观存在于网络空间的字符组合，并非搜索公司针对“任某”这个特定人名的盗用或假冒。

关于名誉权。侵害名誉权责任的法定构成要件包括行为人的违法行为、受害人确有名誉被损害的事实、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。具体到本案中，首先，涉案检索词，明显不存在对任某进行侮辱的言辞，亦未捏造事实对任某进行诽谤。法院认为，任某的个人主观评价不能作为认定相关词汇具有侮辱性、诽谤性的依据。其次，相关搜索词的同时出现是对特定时间内网络用户所使用的检索词的客观情况的反映，任某本人亦认可检索词的序列动态变化、时时更新。故搜索公司对相关关键词在搜索结果中出现并不存在主观过错。

关于“被遗忘权”。我国现行法律中并无对“被遗忘权”的法律规定，亦无“被遗忘权”的权利类型。任某依据一般人格权主张其被遗忘权应属一种人格利益，该人格利益若想获得保护，任某必须证明其在本案中的正当性和应予保护的必要性，但任某并不能证明上述正当性和必要性。

离职办理

离职程序

· 离职提前告知义务 ·

劳动者辞职切忌不可一走了之，应按照劳动法规范提交离职通知书，提前30天对单位进行告知，否则可能承担违法解除劳动合同的责任。按照《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者未提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

离职文书

· 离职通知书 ·

劳动者在离职时，通常会签署书面的交接单据，比如离职交接单等。此类单据只涉及离职手续、物品等的交接工作，通常不会涉及离职原因。但是劳动者应注意，如果有的用人单位在离职交接单中设计了一些对离职原因记录，比如添加备注，本人已申请离职，现特依照单位规定办理离职手续等。如果劳动者发现与事实不符，应拒绝填写、要求单位改正或在离职单据上注明保留意见，以免因此类小节的不谨慎而使自己陷入被动。

用人单位应注意，如果劳动者在离职申请书或离职通知上书写，由于用人单位的规章制度不合理而损害自身权益、用人单位单方提出解除等有关劳动合同解除的原因，这涉及对劳动合同解除的性质判定问题，会影响到用人单位是否支付经济补偿或赔偿金，用人单位的人力资源部门应对此谨慎审查。实践中，用人单位一般应制作格式离职文件表单，供离职员工填写，将用人单位的免责条款予以清晰明确，争取员工的签字，以避免此类纠纷。

· 离职申请书 ·

区别离职通知书和离职申请书并非纯理论问题，而是关系赔偿损失的实践问题。例如，某员工向公司提交离职信，其大意是“准备30日之后离职，恳请单位批准”。原公司明确表示不予批准。该员工在提交离职信30日后，径直到另一家公司工作。原公司由此起诉员工，主张员工仍与公司存在劳动关系，要求员工及招录该员工的新公司赔偿。最终原公司的诉求被法院支持。

这是因为该员工没有明确通知公司30日之后离职，而是提出30日后离职的申请，希望公司批准。员工行使的并非是“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同”的单方解除权。而是一种征询用人单位意见的要约行为。换言之，既然征求用人单位意见，那么用人单位可以批准，也可以不批准。该离职申请可能被认定是一种解除劳动合同的协商意向过程，而不能起到解除劳动合同的效力。凡辞职信类似“恳请领导批准”“望批准为盼”“请领导批准”等之类，都有可能不被认定为离职通知书，而是离职申请书。如果员工明确告知公司，例如：“本人将于30日后与贵司终止劳动关系，解除劳动合同，恳请公司办理好离职交接手续”等。这样表述清晰，劳动关系何时解除就不存在任何争议。其后员工到新公司上班，该员工和招录该员工的新单位，都不会有违法用工乃至要支付赔偿的法律风险。

· 离职协议 ·

离职协议的内容

协商解除劳动合同，双方有必要就协商内容签订离职协议，以避免可能的劳动纠纷。离职协议可以写明由哪一方提出解除劳动，也可以不写明。关于劳动关系建立的时间，如果不方便表述，也可不写明。但离职协议必须写明合同解除时间，这涉及劳动报酬支付、社会保险和住房公积金的缴纳、年休假待遇支付、经济补偿年限认定等计算点问题。尤其应注意写明劳动者与用人单位公司无劳动纠纷。条款通常的文字表述为：劳动者与用人单位的劳动争议一次性解决，再无其他争议。公司在劳动合同期间遵守相关法律规定，无违反劳动法律法规的情形。劳动者承诺放弃就劳动争议请求仲裁或法院处理的权利。实践中用人单位存在违法用工问题，员工离职时没有补正或对员工补偿，如果用人单位跟劳动者的离职协议写明“争议一次性解决，再无其他争议”，除非存在协议内容违法或胁迫欺诈等情形，仲裁委或法院一般都会支持用人单位。

离职协议的效力

离职协议只要是双方自愿签署，表达意思真实，一旦签署即发生效力，一方反悔难以被支持。除非存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平，或者违反法律强制性规定的情形。这意味着如果劳动者签署了离职协议，比如在“用人单位不存在违反劳动法情形，与用人单位不存在劳动争议”离职表单上签字等。即使用人单位违反了劳动法的规定（违反工伤保险待遇等强制性规定除外），劳动者无法就此主张权利并取得胜诉。这是因为法律尊重当事人双方权利的自治，签署行为视为劳动者对自身权利的放弃。一旦以书面形式明确地放弃自身权利，事后反悔的难度很大。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第30条规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，自愿签订的和解协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，在履行完毕后，一方当事人反悔，主张双方约定无效的，一般不予支持。但协议中双方的权利义务明显失衡，仲裁委或人民法院可予以适当调整。用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行完毕后，劳动者以双方约定的给付标准低于法定标准为由，在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分的，应予支持。

员工签订离职协议后主张赔偿金，能否得到支持？

案例

杨某在涂料公司任财务经理。双方就解除劳动关系事宜进行多次协商。涂料公司向杨某发出了《解除劳动合同通知》（以下简称《通知》），主要内容为：公司解除与杨某的劳动合同，一次性支付离职补偿等各项费用。同日，杨某在该通知下方签名，涂料公司应杨某要求在加盖公章后将该《通知》寄了一份给其本人，随后向其支付了《通知》约定的款项。杨某确认其签名前已经详细阅读了《通知》的内容，但其签名仅表示收到《通知》，对其中的内容并不认可，因而涂料公司系单方解除劳动合同，应支付少付的经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金等。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院对杨某的主张不予支持。

解析

涂料公司在《通知》中已明确记载与杨某就解除劳动合同事宜多次协商并提出具体解决方案，杨某确认签名前已仔细阅读《通知》内容，应当视为双方已就协商解除劳动合同达成一致，杨某主张其签名仅表示收到《通知》，对《通知》内容却不予认可，理由不能成立。本案《通知》虽然是由用人单位出具，但实质上是双方多次协商达成的协议，依法对双方均具有约束力。劳动者签字确认且实际受领约定款项后，双方之间的劳动权利义务已经终结。因此，劳动者的诉请不能支持。

· 离职证明 ·

用人单位应在解除或终止劳动合同时为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，以便劳动者顺利领取失业保险金和再就业。用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

档案移交

· 档案移交义务 ·

档案是记录一个人的主要经历、政治面貌、品德作风等个人情况的文件材料，起着凭证、依据和参考的作用，在个人转正定级、职称申报、办理养老保险以及开具考研等相关证明时，都需要使用档案。人事档案通常存放在有人事管理权的单位，其他没有档案管理权的用人单位，则将档案保存在人才交流中心等专门的档案保管单位。

用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是用人单位的一项法定义务，用人单位必须依法履行。根据《劳动合同法》第50条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据第84条之规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

用人单位以员工欠公司债务为由，拒绝办理档案转移手续，是否合法？

案例

邵某在化工厂工作，签订无固定期限劳动合同。工作期间，化工厂以邵某严重违反公司规章制度，给公司造成重大损失为由，解除与邵某劳动关系，要求邵某赔偿2万元，随即停发工资。邵某要求化工厂办理个人档案转移手续，化工厂以邵某未赔偿损失为由拒绝办理。邵某申请仲裁，要求化工厂办理档案转移手续并且赔偿损失。而公司认为邵某尚欠公司债务，公司是在行使先履行抗辩权。仲裁委支持邵某的请求。化工厂向法院起诉。法院判决化工厂在判决书生效后15天内办理档案转移，赔偿损失。

解析

本案争议焦点是化工厂能否扣留邵某的个人档案。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。由此得出，《劳动合同法》第50条规定了用人单位办理档案转移手续的义务，同时也规定了劳动者办理工作交接的义务。一般认为，不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留离职的劳动者的档案。为离职的劳动者办理档案转移是用人单位法定的合同义务，用人单位应当按照劳动合同法的规定为劳动者办理档案转移手续，而不应扣留劳动者个人档案。

用人单位能否以劳动者未支付违约金为由，不配合办理档案、社会保险关系转移等手续？

案例

汤某到中心医院处工作，签订聘用合同一份，载明合同期限9年。中心医院委托培养汤某进行博士学习。并签订担保协议书一份，其中第5条载明，医院定向、委培的博士研究生毕业后须在院工作10年以上，学历、学位证书由人力资源部代为保管，规定服务期满后交还本人。如因个人因素离开医院，医院除收回在读期间所承担的学费、工资、保险外，还将按规定收取人才培训费和违约金等费用，如遇医院政策调整，按相关规定执行。其后汤某向中心医院提出辞职。因辞职一事，汤某申请劳动仲裁，请求解除汤某与中心医院之间的聘用关系，中心医院配合汤某将档案、社会保险关系转出，并配合办理执业医师注册变更手续。仲裁委裁决聘用关系解除；中心医院按相关规定为汤某办理档案、社会保险关系等转移手续；关于变更执业医师注册的请求不予调整。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决聘用合同解除，医院配合汤某办理档案、社会保险关系的转出及办理变更职业医师注册手续。

解析

关于中心医院与汤某之间的聘用合同是否应予解除，《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，汤某向中心医院提出辞职，到申请仲裁时已近六个月，所以双方之间的聘用合同已符合上述法律规定的解除劳动合同的条件。

关于中心医院是否应配合汤某办理档案、社会保险关系转移手续及办理变更职业医师注册手续。因中心医院与汤某解除聘用合同后，上述行为均系解除聘用合同后中心医院应履行的附随义务，且在双方解除聘用合同后，中心医院处保留汤某档案、社会保险关系及汤某在中心医院处注册职业医师显无必要，故法院判决中心医院配合汤某办理档案、社会保险关系的转出及办理变更职业医师注册手续。

· 迟延转档的经济损失 ·

用人单位应当在法律规定的时限内为已离职的员工办理转移档案的手续，否则应承担相应的责任。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第5条的规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

对于用人单位遗失或迟延转移档案经济赔偿的数额标准，法律没有明确的规定。司法实践中认识不一。有的地方出台了相关操作细则可以供参考。比如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第2条规定，因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，公安机关在特定历史时期接收部分社会人员的档案引发的纠纷除外。第40条规定，因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过6万元。

办理退休手续发生的争议，是否属于劳动争议？

案例

李某分配至北京模具厂工作。之后李某与模具厂办理协商解除劳动合同的手续，李某的人事档案转入街道社会保障事务所。李某年满55周岁，申请提前退休。经相关行政部门审批后，通知其还需出示工种相关材料原件及复印件。李某找到模具厂，要求模具厂提供相关原始材料原件及复印件，模具厂为其出具了情况证明，证明内容为“李某原是模具厂职工，从事磷化工特殊工种工作”。李某主张由于模具厂未就相关工种（冲压工）进行备案，且缺失了李某部分档案材料，导致李某无法申请提前退休，模具厂应当赔偿相应的损失。李某提起劳动仲裁，仲裁委决定不予受理。法院审查后裁定驳回李某的起诉。

解析

劳动者与用人单位因办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。李某诉至法院，要求模具厂支付其未能办理提前退休的补偿金。但李某是否具备提前退休资格、能否享受提前退休的待遇，不属于劳动争议受理的范围，应当通过劳动行政部门解决，故法院予以驳回。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中“关于劳动争议案件的受理范围问题”一节中明确，劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

职业健康检查

根据我国《职业病防治法》的相关规定，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务。该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。用人单位必须安排劳动者进行离岗前职业健康体检，对依法应进行职业健康检查的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，一律不得解除或者终止与其订立的劳动合同。即使劳动者明确已经知晓并放弃了离岗前职业健康检查的权利，该放弃行为因违反法律的强制性规定而归于无效。

未进行离岗前职业健康检查，协商一致解除劳动合同是否有效？

案例

张某与劳务公司建立劳动关系后被派遣至第三方公司担任电焊工。其后，在劳动合同未到期之前，劳务公司与张某签订协商解除劳动合同协议书，双方自愿达成如下协议：协议签订之日双方的劳动权利义务终止；公司支付一次性补偿，款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。协议书签订后，张某经医院诊断为电焊工尘肺壹期，经劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度柒级。因涉及工伤认定，张某要求与公司恢复劳动关系至劳动合同到期日。张某主张，其提出要求做离职前职业健康检查，劳务公司承诺签订协议后安排张某体检，但第二天即反悔。张某经有关部门举报投诉后，劳务公司才让张某做相关体检。张某认为双方签订的协商解除劳动合同协议书系劳务公司提供的格式合同，协议书虽称系张某提出解除劳动关系，实是劳务公司提出解除劳动关系。法院最终判决支持张某的诉请。

解析

根据《劳动合同法》第42条第1款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位和劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《职业病防治法》第35条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗前职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。法院判决公司与张某恢复劳动关系至劳动合同到期之日止。

[1]根据2017年11月24日《人力资源和社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》，该文件现已废止。

[2]根据2018年12月27日《财政部、国家税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》，该文件现已废止。

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