“挂靠”施工合同是否有效

来源：江苏法治报

随着我国建筑业高速发展，行业管理出现相对滞后的情况，在建筑施工领域，挂靠施工行为越来越多。当前的法律环境下，“挂靠”行为并没有明确的定义，对于挂靠行为的法律认定和责任承担，散见于各个单行法律法规和司法解释，缺乏统一的认知，在司法实践领域也存在较多争议。

法律具有的治理价值体现在其导向性上，在司法实践中，是为了追求市场活力而认可挂靠行为的有效性，还是基于严肃管理秩序而否定挂靠形成的合同的法律效率，更多地取决于法律所追寻的社会效果。同时，法律具备利益衡平的重要价值，在作出合同效力认定的同时，综合考虑如何保障各方当事人的合法权益，也是司法需要进一步考虑的问题。

笔者认为，认定挂靠施工合同有效反而可以更好地牵制被挂靠一方。在合同无效情况中，由于被挂靠的一方没有参与建设施工活动，让其与借用资质方对工程质量承担责任会引发法理的矛盾。而在认定合同有效情况中，被挂靠方就实实在在成为合同的一方当事人，可以让其承担合同中关于工程质量的责任和合同的违约责任，也避免了被挂靠一方当事人轻易逃脱法律的责任。进而会使得被挂靠一方为避免承担过多责任更加谨慎处理被挂靠行为，可以更好避免资质出借行为。而且在认定合同有效情况下也更加符合《最高法院对关于建设施工合同解释二》第四条中关于让挂靠双方对工程质量问题承担连带责任的规定。

另外，认定建设施工合同为有效合同可以通过规范化的合同约定来推进项目的有序运行，对于竣工验收与工程结算程序和建筑工期的约定都能有序合理地进行，善意发包人甚至工程使用权人等案外人的合法权益都可以得到有效保障。相反如果否定合同的效力，对于合同中的诸多条款都难以发挥作用，合同在履行中就充满了不确定的因素，也将不利于建筑施工活动的后续履行。合同被认定为无效也会导致合同签订方失去对合同的信任，使得合同缺少对缔约双方的约束力。而且认定合同有效，也能更好地处理《最高法院对关于建设施工合同解释一》中第二条关于工程款的追偿和支付问题。至于挂靠人和被挂靠人以及恶意串通的发包人的法律责任，在《最高法院对关于建设施工合同解释一》第四条中，在认定建设施工合同有效情况下，也可以根据挂靠双方因为违反资质的相关规定，进行相应的行政处罚。