劳动法千问0004丨劳动关系的四大认定标准和裁判规则

段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所

劳动关系和劳务关系只有一字之差，法律后果的区别比较大，例如劳务关系下用人单位无需缴纳五险一金，不存在加班费一说，解除或终止劳务关系没有法律要求提前通知，如果事先没有特别约定，也不需要法定的理由和程序，没有特别约定，也不存在需要付经济补偿，更不会存在赔偿金。

正因为劳务关系下，用人单位存在很大的用工灵活性，而且用工成本要低于劳动关系，所以，很多用人单位都想将将劳动关系变成劳务关系，更有些短视频博主声称只要将劳动合同变成劳务合同就变成劳务关系。事实上有这么简单吗？

回答这个问题之前，需要清楚劳动关系和劳务关系的区别，但是可惜的是，理论上可能很容易区分，但实践中可能很难区分清楚。因为劳动关系与劳务关系存在一个最大的共性——都是一方提供劳动，一方接受劳动并支付劳动报酬。而且现实人力资源实践中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，表面看起来似乎很难区分。

一、劳动关系的四大认定标准

对如何判断劳动关系，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)对认定劳动关系规定了三个标准，该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如何理解上述规定呢？在解答这个问题之前，先想问各位看官几个普通的不能再普通的问题，请问，在公司上班，你为什么不得不早九晚五地打卡？在工作期间，为什么不得不服从公司的管理？自己在公司生产出来的东西为什么不能以自己的名义出卖？员工在履行职务时损害了第三方的利益，第三方为什么不能找员工承担责任呢？

要回答这些问题，首先得知道“劳动关系”的本质，可惜的是，我国法律并没有定义劳动关系，笔者认为劳动关系是指劳动者将自己的劳动力的支配权交给用人单位，供其与生产资料相结合，以此获得劳动报酬的一种社会关系。其中关键性的内涵是,劳动者将其劳动力提供给用人单位支配。

根据上面的定义，我们可以发现劳动关系具有如下三个属性。

第一、劳动者将自己的劳动力交给用人单位支配的目的是为了获得劳动报酬，不是无偿劳动，因此，劳动关系是一种财产关系，具有财产属性。这是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)在判断劳动关系时提到的“从事用人单位安排的有报酬的劳动”的由来。

第二、相对于平等合作的财产关系，其标的是财产，但由于劳动力始终以劳动者的人身为载体，既然劳动者已经将自己的劳动力交给用人单位支配，那么，在工作时间内劳动者就必须服从用人单位的支配，例如不得不早九晚五地打卡，服从用人单位的工作安排，在违反规章制度时还得接受用人单位的处罚。另外，既然劳动者已经将自己的劳动力交给用人单位支配，在工作时间劳动者已经丧失了自己的劳动力所有权，因此，一旦建立劳动关系，对外而言，劳动者不能以自己的名义行为，也就是说当劳动者获得某个用人单位的劳动者身份的时候，就丧失了自己的人格独立性。正因为如此，劳动者在用人单位的产出不属于劳动者，不能以自己的名义对外交易。而且，用人单位购买的是某个特定的劳动者的劳动力，因此，非经用人单位同意，劳动力不具有替代性，这就是劳动关系的人身属性，即劳动关系同时也是人身关系。当然，在劳动者丧失自己的人格独立性后，劳动者也无需对外承担法律责任，这就是为什么法律规定，劳动者履行职务的后果有用人单位承担的原因。正因为如此，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)才规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。”

第三、我们知道，用人单位是一个组织，用人单位支配劳动者的劳动力，是将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动关系也就是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，劳动者的工作是整体劳动组织行为的组成部分，因而具有组织隶属性(或称人格隶属性)。这就是为什么原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)在谈到如何判断劳动关系时，规定其中情形之一就是“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的原因。

综上，劳动者在用人单位处于“三无”状态，即无人格、无财产、无责任，加上原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的第一点，即得有劳动者主体资格。因此，在判断是否建立劳动关系时，就必须考虑是否符合“三无一有”这四点。相反，劳务关系就不具有上述特征。

第一、从主体资格上讲，在劳务关系中，提供劳务的一方不受年龄限制，对于超过法定退休年龄或依法领取养老保险待遇的人，仍然可以使用。

第二、从人格上讲，在劳务关系中，双方之间是完全平等的两个主体，劳动者具有自己的独立人格，正因为如此，在劳务关系，雇主不能说雇工是自己的人，雇工只须按雇主的要求提供劳动力成果即可，雇主不能干预雇工的劳动过程，正因为如此，在劳务关系中，雇工不需要遵守雇主的规章制度，自己管理自己。

第三、从财产上讲，在劳务关系中，雇工的产出产权上属于自己所有，雇工有权以自己的名义对外交易，无需以雇主的名义交易。

第四、从责任上讲，在劳务关系中，雇主在劳动过程给第三方造成损失的，由自己承担责任，不能要求雇主承担责任。

当然，除了从以上四个核心要素区分以外，实践中还需如下辅助区分要素:

工具要素:在劳动关系里，生产工具一般是由用人单位提供；而在劳务关系里，生产工具可能是由劳动者自己提供的。

报酬支付:在劳动关系中，劳动报酬往往是相对固定且按月支付，而且即使劳动者没有产出，只要提供了劳动，用人单位就必须支付劳动报酬。但在劳务关系中，劳务报酬一般是根据工作量或工作结果计算的。支付周期也不固定，一般在交付成果时支付或者分期支付。

二、裁判口径

（一）最高法院

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月21日，法〔2016〕399号）

劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。

《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》，人民法院出版社2017年版，杜万华主编，第436页）

劳动关系的基础为雇佣关系。为保护弱势劳动者、保证经济发展所需要的劳动力，国家对一定范围内的雇佣关系进行干预，确定劳动者的基本权利，包括最低工资、工作时长、社会保障等内容。国家对于部分雇佣关系的干预，使得这部分雇佣关系被纳入劳动法的调整范围。当雇佣关系符合劳动法的调整范围，体现国家对劳动者保护的强制干预时，便以劳动关系出现；当雇佣关系不在公权力的干预范围之内时，则不属于劳动法律法规调整范围，而仅仅是一种普通的雇佣关系，受民法调整。

对于实践中一些介于劳动关系、劳务关系之间的案件，双方当事人之间的身份关系不尽明确。对于劳动关系的认定，应结合上文所述的主体、隶属性、内容等几个要件进行，整体理解和把握法律、司法解释规定，避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误，脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。

（二）地方法院

《浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要》(2001年)

5.如何区分劳动关系与劳务关系?

答:劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于:

一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外,还含有身份的、社会的要素,而劳务关系则是一种单纯的债的关系。

二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。

三是劳动关系中,当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，而劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民一(2002)6号)

二、劳动关系的认定

(八)、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已形成劳动关系? 答:用人单位与劳动者(不论是否具有本市户籍)虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系: ①用人单位向劳动者支付劳动报酬:②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束; ③用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

不接受用人单位管理、约束、支配、以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》(2010年)

12.认定劳动者与用人单位之间具有劳动关系，主要考虑以下因素:劳动者与用人单位符合法律法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动:劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

13.对于一方以自己的技能、知识或设施为他方提供劳动或服务，自行承担经营风险，与其没有身份隶属关系，并且不受其管理或支配的人员，则不应当认定双方之间为劳动关系。

《甘肃省人力資源和社会保障厅 甘肃省高级人民法院甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》(甘人社通〔2018〕79号)

二、关于劳动关系方面

7.单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，可告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。

三、典型案例

（一）刘桂霞与上海汇通速递有限公司确认劳动关系纠纷上诉案（案号：【案号】（2010）浦民一（民）初字第16686号；（2011）沪一中民三(民)终字第911号）

裁判要旨：

从属性乃劳动关系的本质属性，系区别于承包关系、劳务关系的根本所在。认定劳动关系，除符合劳法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。本案中，原告与被告配偶宋宪才均系适格的劳动法律关系主体，宋宪才生前一直使用原告“汇通快运”商标从事快递业务，但双方并未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等进行约定。

被告虽主张原告曾向宋宪才每月支付工资，但未提供相关证据予以证实。根据原告提供的宋宪才书写的结算记录，结合证人汪承鑫的当庭陈述，可以认定宋宪才生前所得报酬源自其向大团地区客户收取的快递费与汪承鑫向其收取的走件费等费用之间的差额。宋宪才每日至汪承鑫处取件、交件、结算，是为获取相应的经济利益，并非原告对宋宪才进行的用工管理。宋宪才以自己的技能、交通工具等自行揽件、送件，自担经营风险，与原告未形成人身及经济上的从属关系。故原告要求确认其与宋宪才之间不存在劳动关系的请求合法有据，应予支持。

（一）新运公司与谭昌兵案（案号：广东省高绂人民法院民事裁定书(2020)粤民中10404号）

关于新运公司与谭昌兵是否存在劳动关系的问题。对此应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行认定，即从新运公司和谭昌兵是否符合法律、法规规定的主体资格;新运公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于谭昌兵，谭昌兵是否受新运公司的劳动管理，从事新运公司安排的有报酬的劳动:谭昌兵提供的劳动是否为新运公司业务的组成部分等方面审查认定。首先，新运公司为有用工主体资格的用人单位，谭昌兵为有劳动能力、达到法定劳动年龄的劳动者:其次，谭昌兵从事的搬运工作是新运公司的业务组成部分:再次，新运公司与谭昌兵签订的书面协议虽名为《搬运工劳务合同》，但内容却包括谭昌兵需严格遵守新运公司的规章制度,服从新运公司管理人员安排，听从其指挥，以及不得大声喧哗、不得迟到、早退、工作场所严禁吸烟，甚至发现吸烟即罚款等事项，由此可见谭昌兵需遵守新运公司的制度、接受新运公司劳动管理、从事的是新运公司安排的工作，由新运公司给付劳动报酬。双方符合劳动关系的特征，原审法院认定双方存在劳动关系并无不当。

（二）杨永芬与贵阳裕鑫塑料包装有限公司案（案号：贵州省高级人民法院民事裁定书(2020)黔民申1750号）

2011年6月1日,杨永芬与贵阳裕鑫塑料包装有限公司之间签订的合同,虽然名称叫《劳务协议》，但具有劳动合同的性质，约定了用工期限、工作内容、劳动报酬、双方的权利义务与履行条款，还有解除、终止与变更条款，故双方当事人之间形成劳动关系。2019年3月3日,因双方都没有继续履行的意思表示，故原审认定劳动合同自2011年6月1日生效时起，到2019年3月3日止，并由此判决贵阳裕鑫塑料包装有限公司一次性支付杨永芬经济补偿金15470元并无不当。贵阳裕鑫塑料包装有限公司关于原判决认定基本事实错误的申请再审事由不能成立，本院不予支持。

（三）祝冬生与海泳制衣公司案（案号：河南省高级人民法院民事裁定书(2020)豫民申1210号）

本院经审查认为，本案系劳动争议纠纷，根据祝冬生的再审申请,本案重点审查原审判决祝冬生与海泳制衣公司之间不存在劳动关系是否具有事实和法律依据。双方是否存在劳动关系，固然不能从所签订协议的名称上予以判断。从内容上看，海泳制衣公司作为甲方与乙方祝冬生等人于2015年12月12日签订的《物资装卸搬运劳务协议》中明确约定祝冬生在农闲时自愿从事物资装卸搬运活动，应随叫随到，听从海泳制衣公司工作分配，且特别强调双方不存在劳动关系，祝冬生的医疗、养老由祝冬生从自己的农村合作医疗和农村养老保险金中自行解决。祝冬生作为完全民事行为能力人，对上述协议的内容未提出异议并签字确认，应视为其真实意思表示。虽然双方签订的协议中对工作内容、工作期限、报酬结算及权利义务等事项进行了约定，但上述事项并非劳动合同独

有的必备条款，并非劳务合同双方当事人不能对上述事项进行约定。祝冬生主张双方之间形成事实劳动关系，未提供足以反驳的相反证据予以证明。原审根据查明的事实，依据相关规定，判决祝冬生与海泳制衣公司之间不存在劳动关系并无不当。综上，祝冬生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。