在违法建筑内经营这个问题，市场监管部门无论是在登记许可还是日常监管中，或多或少都会遇到，各地有着不同的做法：有的地方认为这是其他部门的事情，只要来申请许可就发照，是否属于违法建筑与市场监管部门的职责无关；有的地方认为这就是市场监管部门的事，凡涉及经营的就是市场监管部门应该取缔的事，这种观点还有当地政府领导层面的认识支撑；有的地方认为违法建筑既不能发照，也不能监管，采用不作为的做法等。笔者拟从现行法律规范中列举与市场监管部门职能相关的具体规定，以厘清职责、应对风险。

违法建筑内的经营活动行政监管机关一定是市场监管部门吗？

《中华人民共和国行政许可法》第八十一条，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条第二款，依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。第二十八条，登记主管机关对企业法人依法履行下列监督管理职责：（一）监督企业法人按照规定办理开业、变更、注销登记；（二）监督企业法人按照登记注册事项和章程、合同从事经营活动；（三）监督企业法人和法定代表人遵守国家法律、法规和政策；（四）制止和查处企业法人的违法经营活动，保护企业法人的合法权益。第三十条，登记主管机关处理企业法人违法活动，必须查明事实，依法处理，并将处理决定书面通知当事人。第七十四条，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。

《无证无照经营查处办法》第五条，经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。第六条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处。第十四条，明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。

由此可见，对于无须取得许可即可从事经营活动的无照经营行为，其监管机关为市场监管部门；涉及有许可经营活动的无证监管按照“谁审批，谁监管”来实施。

在涉及违法建筑问题上如何正确履职？

行政许可是行政机关事前管理的手段，法律规定需要经过许可才能从事的活动，都是关乎公共利益和社会秩序的事项。违法建筑内大量无证无照经营的存在，行政机关如果无法实现有效管理，其后果除会被监察机关行政处理外，还可能涉及渎职刑事犯罪。

市场监管人员在日常监管中要切实做到依法履职，不缺位、不越位、不错位。一是要认识到渎职犯罪行为与市场监管执法人员的职务之间具有必然的联系；二是要了解渎职罪的立案标准，即存在渎职行为、渎职行为与危害结果具有刑法上的因果关系、危害结果达到了渎职罪的立案标准，只有这三个条件同时具备，才能构成渎职罪，缺一均不能构成渎职犯罪，仅是具有渎职行为。因此，市场监管执法人员严格按照法律规定的职责权限，依法客观、公正地履行了职责，即使出现了重大危害后果，也不会因此构成犯罪。

要准确把握好国务院对商事登记改革关于市场主体住所的内涵。

市场主体住所（经营场所）登记的功能主要是公示企业法定的送达地和确定企业司法、行政管辖地。最新下发的《国务院办公厅关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》（国办发〔2020〕6号）就贯彻落实习总书记的加快恢复和稳定就业的指示精神，强调深化“证照分离”改革，推进“照后减证”和简化审批，简化住所（经营场所）登记手续，申请人提交场所合法使用证明即可登记。强调市场监管部门在登记和监管环节对市场主体住所（经营场所）认定的内涵是提交场所合法使用证明。

《优化营商环境条例》第三条第一款，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。

这里，市场监管部门负责住所（经营场所）登记的形式审查，确有必要的才实施实地检查。在监管环节，可根据投诉举报及日常抽查情况，依法处理市场主体住所（经营场所）与实际情况不符的问题。对于通过登记的住所（经营场所）无法取得联系的市场主体，由市场监管部门载入经营异常名录。

监管中涉及违法建筑问题的法律边界。

规划、建设、国土资源、房屋管理、公安（消防）、环保、安全监管等部门是法律规定的权力机关，依法负责对市场主体住所（经营场所）应当具备特定条件，或者利用违法建筑、擅自改变房屋用途等从事经营活动实施管理；其他住所（经营场所）许可审批部门负责对依法批准住所（经营场所）涉及许可审批事项的管理。对于在实施监管过程中发现的违法建筑问题，市场监管部门应当及时向有权处理机关移交。对住所性质不清晰的也可以发函商情其所在地的主管部门寻求解决的途径。可以根据回函情况按照相关法律予以处理，如：不予许可、列入经营异常名录、吊销营业执照等。

依托统一的企业信用信息公示系统留下履职痕迹、形成监管合力。按照《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》（国办发〔2015〕58号）要求，建立住所（经营场所）随机抽查的监管制度，开展重点抽查和联合其他部门抽查，依托企业信用信息公示系统，形成统一的市场监管信息平台，及时公示住所（经营场所）监管信息，形成监管合力。

认真充分对待其他监管机关通报涉及的相关违法行为。当有关部门将其履职中对市场主体住所（经营场所）存在的违反行为查处结果通报给市场监督管理的，市场监督管理应依法责令市场主体变更住所（经营场所），或者吊销营业执照。

推动和完善地方政府逐步建立市场监督管理机关与其他有关部门对市场主体登记、监管信息的联网交互共享机制，实行联动监管，避免成“背锅侠”。

作者为江苏省盐南高新技术开发区市场监管局纪晔，原文刊载于《市场监督管理》半月刊2020年第7期

本文仅供学习交流使用，如来源标注错误或者侵犯到您的合法权益，烦请告知，我们将于第一时间删除！