东鹰原创｜土地拍卖串通属违法，需承担严重后果

国土资源部2007年9月28日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”该规定对“招标”[1]、“拍卖”[2]或者“挂牌出让”[3]三种方式作了具体规定。如今，土地出让市场大多选用拍卖的方式，所以本文讨论拍卖过程中可能存在的法律风险。毋庸讳言，面对过高的地价、长期调控的政策风险，为了谋取更大的利益，一些房企通过串通等非法手段，来谋得土地低溢价甚至底价成交。虽然想要查实串通行为比较困难，但这并不意味着开发商们可以高枕无忧。

如果被行政主管部门查实存在串通等非法手段，依据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称“《拍卖法》”）第三十七条和第六十五条规定：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。《浙江省国土资源厅关于土地出让过程中恶意串标行为处理的答复意见》（2013年5月27日）也重申了通过恶意串通等非法手段中标或者竞得国有建设用地使用权的处罚：《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）第25条规定“中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，应当依法承担赔偿责任：（一）提供虚假文件隐瞒事实的；（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。”

《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）也强调：“市、县国土资源主管部门要严格竞买人资格审查，在审查前，要在线查询部、省（区、市）房地产企业土地开发利用诚信档案……市、县国土资源主管部门要将审查发现的违法违规违约行为，及时在当地媒体和国土资源部门户网站的中国土地市场网页上向社会公布。在违法违规违约行为查处整改到位前，企业及其控股股东不得参加土地竞买。”各地政府和行政主管部门也密集发布了房企诚信档案建设和进一步明确竞买资格审查的通知，值得各房企引起重视。

那么，恶意串通的当事人是否需要负刑事责任，能否适用《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百二十三串通投标罪的规定？笔者检索到安徽省滁州市中级人民法院、湖南省怀化市中级人民法院和江苏省东海县人民法院有相关判例将国有土地挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪定罪处罚。判例认为拍卖和投标只是具体操作程序上有所不同，在法律地位、性质与功能上并无实质差异，串通竞买具有和串通投标一样的社会危害性与本质属性。但是，2019年1月出版的《刑事审判参考》第114期中最高人民法院公布的第1251号指导案例——黄正田、许敬杰等串通投标案明确指出：串通拍卖与串通投标是不同的法律概念，不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处。从立法方面看，《拍卖法》和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）对拍卖行为和招标投标行为分别进行了规制，刑法第二百二十三条与《招标投标法》第五十三条规定相适应。而《拍卖法》在刑法未明确地将串通拍卖行为入罪的情况下，仅在第三十七条、第六十五条规定了行政责任，未对此种行为追究刑事责任。

需要指出的是，“不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚”只能代表现阶段最高人民法院的观点，如果“串通竞买”的行为愈演愈烈，给国家造成巨大损失，不排除最高人民法院改变观点给出新的司法解释。立法机关也可能作出立法解释或者将“串通竞买”作为罪名写入《刑法修正案》。在国有建设用地使用权出让过程中串通竞买，以相对低价取得土地使用权，终究损害了出让人也就是国家的利益，是一种违法行为。此种行为一旦被查实，将会被取消竞得资格，今后的竞拍资格将会被限制甚至取消，同时被苛以巨额的行政罚款（最低为竞得土地价格的10%，在目前地价高企的情形下不是一个小数目）。希望各房企引以为鉴，依法依规参加土地出让活动，以免给公司和自己带来经济上和名誉上的损失。

注释：

[1] 指市、县人民政府国土资源厅行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权的行为.

[2] 指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定建设用地使用权的行为.

[3] 指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为.

金鹰律师

浙江东鹰律师事务所事务所创始人、首席合伙人

浙江省政府法立法咨询专家

杭州市政协委员

浙江省招标投标管理中心 常年法律顾问

杭州市建设工程招标投标管理服务中心 常年法律顾问

浙江大学房地产研究中心 高级研究员

2022年亚洲运动会组委会法律顾问

浙江省房地产业协会常务理事、副秘书长、法律与维权专业委员会主任

傅宏杰，浙江东鹰律师事务所房地产一部律师助理。浙江大学法学硕士。

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