刑事案件法庭辩论之辩护方式

接连三天谈了法庭辩论的基础理论，今天谈一下辩护方式。

因法庭辩论是就定罪、量刑的事实、证据和适用法律等问题进行的，故从辩护的内容来看，辩护的方式可以分为事实之辩、法律之辩和量刑之辩。

一、事实之辩

1.事实不成立

辩护人经过对在案证据的分析，认为不能认定被告人实施了公诉机关指控的行为，或者公诉机关指控的事实不成立的，可以做事实不成立之辩，直接否定案件事实。

事实不成立之辩，又有两种方式：

一是就控方的证据，从证据能力或者证明力角度，找出其破绽，通过否定其主要定罪证据，达到全案证据不足的目的。

比如，我在办理某贩卖毒品案时，通过非法证据排除，把当事人的供述排除掉，其同案人的指证就成了孤证，无法定案。于是检察院对其作了不批准逮捕的决定。

二是辩护人通过收集、调取相关证据，否定公诉机关指控的事实。

比如，我在办理某贩卖毒品案时，利用公诉方提供的毒品交易双方的通话详单，通过对手机所处移动基站位置的分析，得出某一次贩卖毒品的事实不成立的结论。

既否定了本次犯罪事实，也动摇了证明其他贩卖毒品事实的证据的可信度。法院采纳了我的辩护意见，对被告人处以最低量刑。

2.情节较轻

大多数情况下，当事人不是绝对无罪的，而是没有公诉机关指控的那么严重。比如，犯罪金额较小，后果不严重，情节较轻等。

在我办理的大多数受贿案件中，都能够通过辩护，减少当事人的受贿金额。

二、法律之辩

1.法律适用无罪

有些案件，我们对事实认定没有疑问，但是根据这一事实，通过法律适用，得出当事人无罪的结论。

具体有以下几种情况：

（1）主体要件不符。如2004年我在公诉科工作时，有一个未满16周岁的嫌疑人，《起诉意见书》指控其涉嫌三个罪名，其中一个是寻衅滋事罪。因其未满16周岁，主体要件不符，故我在《起诉书》中就去掉了寻衅滋事罪。

（2）主观罪过欠缺，包括过失实施了只能故意的犯罪和意外事件。比如，我在办理某交警中队长玩忽职守案时，我的辩护意见是，某危化品爆燃事故，对当事人来说，就是一个意外事件，不能追究其刑事责任。

（3）客观要件欠缺，包括缺乏行为要件、后果要件以及因果关系不成立。比如，我在办理某高速公路建设开发公司某副总经理玩忽职守案时，我的辩护意见是，某隧道爆炸事故与当事人的行为之间，没有必然的刑法意义上的因果关系，故其不构成玩忽职守罪。

（4）客体要件不符。比如，危害公共安全罪的客体是公共安全，是指不特定或者多数人的人身或者财产安全。故意伤害罪的客体是特定人的身体健康。如果某个犯罪行为针对的是特定人的身体健康，则不能认定为危害公共安全罪，而只能认定为故意伤害罪。

（5）情节显著轻微不认为是犯罪。如我在办理某投资公司某副总经理滥用职权案时，因为其行为没有造成严重后果，故检察院最终对其作不起诉处理。

（6）具有排除犯罪性的事由，包括正当防卫、紧急避险以及缺乏期待可能性等。

2.轻罪之辩

有些案件，辩护人认为是量刑较轻的罪名，但公诉机关指控了一个量刑较重的罪名。于是，辩护人以量刑较轻的罪名作轻罪之辩。

如我在办理某抢劫案时，公诉机关指控当事人涉嫌抢劫罪，我认为其涉嫌敲诈勒索罪，最终法院采纳了我的辩护意见，并适用了缓刑。

轻罪之辩有如下方法：

（1）主观要件之辩。如公诉方指控当事人故意犯罪，辩护人作过失犯罪辩护。

（2）行为方式之辩。如指控当事人贪污罪，辩护人作挪用公款辩护。

（3）主体身份之辩。如将贪污罪，辩成职务侵占罪。

（4）犯罪手段之辩。如将抢劫罪，辩成抢夺罪。

（5）犯罪目的之辩。如将绑架罪，辩成非法拘禁罪。

（6）犯罪形式之辩。如将开设赌场罪，辩成赌博罪。

（7）客体区分之辩。如将以危险方法危害公共安全罪，辩成故意伤害罪。

（8）单位犯罪之辩。即将个人犯罪，辩成单位犯罪。

3.少罪之辩

有些案件，当事人的行为符合多个犯罪构成，触犯了多个罪名，但罪与罪之间具有内在的联系，只能按照一罪论处。

针对这种情况，辩护人可以通过吸收犯、牵连犯、连续犯、竞合犯等理论进行辩护，争取按一罪处理，以达到从轻、减轻处罚的辩护目标。

（1）吸收关系：实行行为吸收预备行为，重行为吸收轻行为。

（2）竞合关系：法条竞合的，特殊规定优于一般规定；想象竞合的，择一重罪处罚。

（3）牵连关系：择一重罪处罚，或者法律明文规定数罪并罚。

（4）法定一罪：法律明文规定只定一罪，其他只是该罪的从重或者加重情节。如抢劫过程中致人轻伤、重伤及死亡的，只按抢劫罪处罚。

三、量刑之辩

1.量刑情节事实

对量刑情节，常见的分类为法定情节和酌定情节。

辩护人对于酌定情节，也要非常重视，实践中某些酌定情节对量刑的影响非常大。且酌定情节，也能够在案发后的多个阶段，被创造出来。

比如赔偿被害人损失，有时所起作用甚至大于法定情节，且可以在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段均可以创造出来。

根据具体量刑情节，有如下辩护方法：

（1）累犯之辩。如过失犯罪和未成年人犯罪，不构成累犯。又如前罪适用缓刑，缓刑考验期已满后，又犯罪的，不构成累犯。

（2）再犯之辩。再犯只适用于毒品犯罪，具有特定性，但不包括容留吸毒罪。

（3）自首之辩。自首是最常见的法定量刑情节，但也很复杂，注意把握好“主动投案”和“如实供述”这两点。

（4）坦白之辩。嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（5）立功之辩。立功也是一个较为常见的法定量刑情节。

比如，我在办理某侵犯公民个人信息案时，发现当事人协助公安办案人员抓获了同案人，构成立功。于是申请公诉机关向侦查机关调取了相关证据，最终法院以立功对当事人减轻了处罚。

又如，我在办理某贪污、受贿案时，当事人在看守所阻止了同监室人员的自杀行为，避免了重大事故发生，构成重大立功。

（6）未完成形态之辩。如犯罪预备、未遂和中止，都是从宽情节。

（7）从犯之辩。在共同犯罪案件中，为当事人做从犯之辩也是较为常见的辩护方法。

对于从犯的认定，注意把握以下问题：

一是区分主从犯的根据是行为人在共同犯罪中所起的作用，而不是其所从事的具体行为。

二是从犯只对其参与实施的犯罪行为负责。

三是主犯没有到案的，不影响从犯的认定。

四是从犯可以减轻基准刑的比例较高。一般减少基准刑的20%－50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者免除处罚。

（8）主体可恕之辩。如未成年人、老年人、限制责任能力人和聋哑人、盲人等。对这些人员犯罪，可以从宽处理。

（9）被害人过错之辩。实践中，司法机关对被害人过错高度关注，给予了较高的量刑情节地位，调节基准刑的比例也较高。

（10）和解之辩护。对于符合刑事和解条件的案件，辩护人要积极动员当事人与被害人和解，实现双赢。

对于法定刑较高的案件，是否适用刑事和解，要与承办法官做好沟通，了解经办法院掌握的尺度，避免盲目和解得不到法院的认可，引起当事人对律师工作的不满。

注意：对加重当事人处罚的量刑情节事实，其证据必须达到确实充分、排除合理怀疑的最高证明标准。对从轻、减轻当事人处罚的量刑情节事实，其证据标准只需要达到高度可能性即可。

2.量刑情节法律适用

量刑情节的法律适用，在实践中也是一个复杂的难点。

比如自首和立功问题，最高人民法院先后出台了如下三个规定，足见其复杂、疑难：

（1）《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）；

（2）《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）；

（3）《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号）。

在辩护工作中，律师一定要好好钻研这些法律规定，为当事人争取从轻、减轻的量刑情节。

3.刑期计算

根据最高人民法院和各高级人民法院的量刑指导意见，先确定量刑起点，再确定基准刑，然后按量刑情节的调节比例计算出调节后的刑罚量，最终经综合平衡确定宣告刑。

大致步骤如下：

（1）确定量刑起点。根据具体犯罪的基本犯罪构成事实，结合犯罪起因、犯罪手段、犯罪后果、被告人主观恶性等因素，综合判断量刑起点。

（2）确定基准刑。在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（3）调节基准刑。根据量刑指导意见规定的各种量刑情节所适用的增减幅度，运用加、减、乘等运算法则，计算出调节后的刑罚量。

（4）确定宣告刑。合议庭或者独立审判员，可以综合全案情况，在调节后的刑罚量上，在正负20%的幅度内增减刑罚量，确定宣告刑，以实现案件内各被告人之间，以及在同一法院内同类案件之间，基本达到量刑平衡。

注意：在接待客户时，因案情不明，很多影响量刑的因素尚未确定，律师只能大致预估案件结果。且在回复客户时，一定要留有余地，尽量降低客户的预期。

如果客户的预期过高，后期律师的压力会很大，而且一旦实现不了辩护目标，客户会对律师的服务不满意，甚至投诉律师。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作八年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业十八年以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京市盈科律师事务所刑事专业律师。