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职务侵占罪中，被告人要想获得缓刑，从法律角度来看，就必须要获得被害人的谅解书。而这种条件，是否必须适用所有的情形，也包括由于客观不能而无法获得谅解书的情形？

本案中对蒋某某职务侵占罪量刑的思考，也是从罪刑法定原则出发所作出的一些探析：罪刑法定原则是否能够对那些由于客观原因而无法弥补过错的人一些额外的弹性空间。

蒋某某案简介

2013 年 7 月至 2015 年 9 月，被告人蒋某某以非法占有为目的，利用自己任职公司主管的便利条件，通过虚增公司员工名额的方式，虚领工资，虚构七名已经离职员工还在岗的理由，共计骗取工资 197281 元，挥霍一空。

蒋某某属于职务侵占罪的主体

在本文所列举的蒋某某的案例中，对其行为的认定，应该建立在其主体方面是否符合的基础上。从案例中的相关事实来看，被告人蒋某某通过公司的管理漏洞，将原本应该支付给超市员工的工资款据为己有，实施侵占行为，侵犯了受害单位的财产。

从这个角度来看，蒋某某属于于公司之间形成劳务雇佣关系，从而在职务侵占罪的主体要求方面满足了相应的需求。

蒋某某利用了工作上的便利

从具体的案例情况来看，尽管蒋某某是公司的一般员工，在身份上属于一般的工作人员，并不属于公司的管理人员。

然而，正是由于其属于公司的一般工作人员，使其对于公司的相应环境比较熟悉，特别是对于公司的具体监管情况特别熟悉。

这些条件，都成了其能够实施犯罪行为的有利因素，而且是通过工作上的便利而掌握的。事实上蒋某某也是利用公司在管理方面所存在的漏洞，从而实施了将原本应该支付给超市员工的工资款据为己有的侵占行为。因此，应该认定蒋某某利用了工作上的便利。

蒋某某非法占有行为的定性

认定蒋某某是否构成目的上的非法占有，要从案件的具体情况进行分析。在本案中，蒋某某利用公司在管理方面存在漏洞，将原本应该支付给超市员工的工资，占为己有

。蒋某某这样的行为，本质上就是一个对超市工作人员的工资实施的非法占有的行为，其主观上具有的是非法占有目的。

关于职务侵占罪量刑的反思

关于职务侵占罪量刑的反思，主要表现为以下两个观点。有学者提出应该加大对职务侵占罪的量刑幅度。根据具体的司法实践以及司法实践案例，对于职务侵占罪的预防和控制，应该建立在对相关的立法进行完善的基础上，同时还要促进刑罚预防水准的提高。

从当前我国关于一些相关罪的刑罚规定来看，贪污罪的最高刑罚是死刑。相比较而言，我国《刑法》中关于职务侵占罪的最高刑罚规定，在满足一定的情形下，可以判处无期徒刑，关于具体的标准问题，还没有明确规定。

相比较而言，二者在主体上都符合公司员工、企业员工等身份上的条件。但是在具体的刑事处罚方面，却存在着巨大差距，这并不利于对职务侵占行为进行打击与预防。

建立在对市场主体进行平等保护的基础上，在我国《刑法》中就要对同类犯罪行为以同等的处罚，这应该成为基本的原则。从这个层面来说，应该在具体的刑罚标准上，参照贪污罪等刑罚标准的设定，对职务侵占罪的刑罚标准进行调整。

采取这样的做法，还能够从我国《刑法》的角度，促进“国有财产与非国有财产”的平等市场地位的充分体现 。

关于这种观点，早在 2004 年的时候，就有人大代表提出相关的意见，认为应该对职务侵占罪的刑罚标准进行提升。

而在本案中，关于蒋某某量刑的反思，则集中在是否能够从轻或者是减轻的问题上。

根据案例可以得知，被告人蒋某某通过公司的管理漏洞，将原本应该支付给超市员工的工资款据为己有，实施侵占行为，侵犯了受害单位的财产，被侵占金额为人民币 197281 元，数额较少，情节轻微，被告人实施的犯罪行为并非暴力性犯罪、新型犯罪，性质不恶劣以及社会影响不大。

被告人蒋某某主动表示，愿意将所有款项退赔给受害单位，并且其家属已经尽最大能力把退赔款项准备好，配合公安机关办案。但无奈受害单位已经在多年前注销公司，其负责人为我国台湾地区同胞。

根据公安机关主办人员的告知，该负责人极大可能已回我国台湾地区，目前公安机关都无法跟受害单位负责人取得联系。

对于这种情况，蒋某某尽管实施了职务侵占的行为，其属于初犯，主观恶性并不大，而且其愿意将所侵占的财产退还，无奈公司已经注销，相关人员也联系不上。针对这种情况，也应该从另一个角度进行思考：是否依法给予从轻、减轻处罚，宣告缓刑。

结语

本案中，蒋某某不能归还职务侵占获得款项，并不是其主观上不愿，而是客观上的不能。在这种情况下，是否应该给被告人以弥补过错的机会，这对于公众的影响也是积极的。

如果单单以蒋某某无法获得谅解书为原因就不对其适用缓刑，对于其认识到自己的错误，并坚决改正错误，也是不利的。

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