“亵”“淫”之辩

部分案件判决书将原本属于“猥亵”行为的“口交”“肛交”行为认定为“奸淫”行为，将组织、容留“口交”“肛交”的行为认定为组织、容留卖淫犯罪行为，明显适用法律错误，不能成立。

我国刑法中的涉性犯罪术语有强奸、强制猥亵、容留卖淫嫖娼、传播性病等，但其中对性行为方式的表述仅有“奸淫”和“猥亵”两种。“奸淫”是指性交行为，“猥亵”则是指性交以外的其他性行为，含义一贯稳定，无论是作为法律术语还是社会公众认知，均无分歧。同在刑法里面，在主观要件相同，客体法益类似的情况下，客观上性行为方式不同，实施“奸淫”行为和实施“猥亵”行为的，触犯的罪名就不相同，法定刑也有区别，足见两种行为界分明确。

根据当前的刑法规定，“口交”“肛交”行为只能认定为“猥亵”行为，不能认定为“奸淫”行为，容留、组织“口交”“肛交”的行为不构成容留、组织卖淫罪，否则将违背罪刑法定原则。

我国刑法对“奸淫”行为和“猥亵”行为界分明显，司法实践中长期以来均无争议。确实有学者将“口交”“肛交”等猥亵行为称之为“进入式性行为”，将之归类于“奸淫”行为，但也仅限于学术研究，实务中一直未予认可。毕竟，这与我国的刑罚体系和词汇概念明显不符。

近年来出现争议的原因，是最高人民法院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）公布实施后，最高人民法院法官周峰、党建军、陆建红和杨华在其发表于《人民司法（应用）》2017年第25期的文章《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫 刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中，将刑法上原本作为“猥亵”行为的肛交、口交等性行为方式归类为“进入式性行为”，进而扩大解释为刑法上的“卖淫”。

但是，该文章也承认理论和实践中对“卖淫”概念的理解存有争议，并强调“卖淫”的定义须由人大进行立法解释，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释。很明显，将肛交、口交行为扩大解释为“卖淫”，也仅是四位法官的理论探讨，不属于有效解释，不能作为定案的根据。正如该文自己所说的那样，对刑法概念的理解关系到有罪无罪的重大问题时，创制权及解释权属于立法者。

无论立法解释、司法解释还是学理解释，界定刑法用语及其概念，都不能突破法律语言表达的法律概念的最大边界，否则，罪刑法定原则将不复存在。根据当前的刑法规定，“口交”“肛交”等行为只能认定为“猥亵”，不能认定为“卖淫”，容留、组织“口交”“肛交”不可能构成容留、组织卖淫罪。

将“口交”“肛交”行为认定为“奸淫”行为明显与我国现行法律用语概念不符，直接影响我国刑法体系的稳定和完整。

我国的地方立法和中央立法，规范性文件曾经或仍然明确把“淫”“亵”两类行为分别列举、并行规定，这意味着立法者认为这些概念术语独立存在、互不隶属。

例如，《浙江省严禁卖淫嫖娼活动的规定》第18条规定：在查禁卖淫、嫖娼和淫亵活动工作中，玩忽职守，徇私舞弊，敲诈勒索，包庇窝藏，私放违法犯罪人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第24条规定：组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、进行淫亵活动的非法所得以及卖淫、淫亵活动的非法所得，予以没收。该《规定》“淫亵”与“卖淫”两个术语并列，说明它们指称两种内涵外延不同的概念，分别对应不同的行为事实。否则，就没有必要把淫亵与卖淫区分开来表述。

再如，我国刑法既规定了强奸罪，又规定了强制猥亵罪，两罪的主体、主观方面和客体基本相同，但因为客观要件即涉性行为不同，所以罪名和法定性不同。强奸罪的客观行为方式就是性交，强制猥亵罪的客观行为方式则是以性交以外的方式，包括口交、肛交等“进入式性行为”，刺激满足性欲。这样的理解，无论权威解释、学理解释，还是社会通念，总体上不存争议。既然刑法对性行为的分类区分为“淫”和 “亵”，那么就不应该在同一部刑法里面，再将“亵”解释成“淫”，将“口交”“肛交”解释成“卖淫”。

我国地方立法所称的淫亵活动，就是特指性交（奸淫）以外的带有猥亵性质的涉性行为，包括口交、肛交等行为。这些曾经存在过的地方立法代表着创制机关对社会生活的认知，有效的应该遵循，失效的也是遗产，应该继承。这些规范性文件对于我们厘清卖淫、淫亵（猥亵）等概念、术语之间的区别，仍有借鉴意义。

在刑法明确用“强奸”“猥亵”“卖淫嫖娼”等不同术语表达不同概念的情况下，把猥亵行为中“口交”“肛交”归入“奸淫”行为中“性交”，显然违反了罪刑法定原则。在法律、司法解释没有明确规定容留、组织“口交”等淫亵活动可以构成容留、组织卖淫罪之前，不宜也不应将“口交”这一猥亵活动认定为刑法意义上的“奸淫”“卖淫”行为。

将“口交”“肛交”行为认定为“奸淫”行为不但有悖社会公众的认知，还将影响刑法概念的统一性，直接损害我国刑法的公信力。

我国刑法对“奸淫”行为和“猥亵”行为的界分，不仅关系到容留、组织卖淫罪，还将影响多个罪名的认定。

例如，《刑法》第三百六十七条规定强奸罪的罪状为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，公众认知中强奸行为的犯罪对象也只能是妇女和幼女。如果“口交”“肛交”等所谓“进入式性行为”也可以认定为“奸淫”行为，那么男性就也可以成为强奸的对象，这明显与法律规定和公众认知不符。如果“口交”也属于“奸淫”行为，也可以构成强奸，那么强奸犯罪的既遂标准“插入说”也将不能成立。

再如，猥亵儿童罪在客观方面表现为以性刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为，一般表现为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为手段。如果“口交”“肛交”等猥亵行为可以认定为“奸淫”行为，那么“鸡奸”儿童的行为就应该认定为强奸行为，客观上改变了猥亵儿童罪的打击范围。

总之，在立法未做任何实质性修改，针对同一法律概念的解释（立法解释和司法解释）也没有任何扩张或者限缩的情况下，贸然突破既往司法实践和公众的一贯理解，将法条规定和社会通念中的“亵”归入“淫”，将容留、组织“口交”行为认定为容留、组织卖淫行为，不但违背了罪刑法定原则，而且破坏了法规范含义的安定性，将直接导致刑法的规范作用被破坏。

超越法条擅自解释扩大犯罪圈，破坏刑法规范的安定性，进而破坏公民对其行为效果的合理预期。在既定法条下按照既往法律规范和司法实践安排自己行为方式的公民，因为司法机关的错误理解而发生了改变，从无罪（容留组织口交）变成了有罪（容留组织卖淫）、从轻罪（强制猥亵）变成了重罪（强奸），其后果就是降低了立法和司法对公民行为的指引功能，最终损害的将是我国法律的公信力。

法律实务工作者，一定要坚守法律，不能擅自解释法律。