再来一波：关于民法典合同编司法解释草案的若干修订建议

来源：法语峰言

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一、

第一条【合同解释的细化规则】

人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、 第四百六十六条第一款规定对合同条款进行解释时，应当以常人在相同情况下理解的词句含义为基础，结合合同的相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。

对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释，但是依照法律、行政法规规定应当认定该条款无效的除外；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。

有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他共同理解的，一方主张根据词句含义理解合同条款的，人民法院不予支持。

【建议1】建议将本条第1款“常人”的表述修改为“一般人”。

【理由1】“常人”这一措辞过于学理化，非为通行和规范化的立法用语。

【建议2】建议将本条第3款修改为“如一方当事人有确切的证据证明当事人之间在缔约时对合同特定条款或用语有不同于通常涵义的共同理解的，人民法院应当按照该共同理解解释合同条款。”

【理由2】第3款给人一种似乎只要一方当事人提出证据，即可产生排除文义解释的法律效果。问题在于，第一，在双务合同中，合同文本的字词表述是理解合同条款基础（《民法典》第142条第1款）。排除文义解释需要提供足够强的正当性事由，否则将为任意否定合同条款的效力大开方便之门。因此，建议将“有证据”修改为“有确切的证据”。第二，就证明责任的逻辑而言，本款所假设的情境应当是，一方提出确切证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他理解，但另一方当事人对此不予认可。因此，只要另一方当事人不能推翻“确切证据”，那么法官就应当按照“其他共同理解”解释合同条款。因此，在表述上无须再强调该另一方如何主张。

二、

第三条【合同成立与合同内容】

当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；

（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；

（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。

依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。

当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。

【建议1】将“当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立”改为“当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院推定合同成立”。

【理由1】草案首先规定，具备主体、标的及数量三项要素即“应当认定合同成立”；但根据接下来的第1款的规定，欠缺质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容，合同可能不能成立。这就与前述大前提在逻辑上发生矛盾。因此，借鉴《民法典》第466、544、1222条等条文的措辞，将“认定”改为“推定”；在具备上述三项要素的情况下，原则上推定合同成立，但随后也列举数项例外事由，规定在有些场景下欠缺其他必备要素合同不能成立。

【建议2】本条第1款第1项改为“当事人未就价款或者报酬进行协商，且不存在市场价格、人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定无法确定的”。

【理由2】本项明确由于不存在市场价格，因此法院无法通过漏洞填补规则进行补充；而当事人未曾进行过协商。

三、

第五条【缔约过失的赔偿范围】

当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。

当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。

当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。

【建议1】建议将本条第1款第1句修改为“当事人一方在订立合同的过程中实施的行为违背诚信原则导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。”

【理由1】该句规范的对象是缔约过失的赔偿范围。缔约过失的评价重心在于“违背诚信原则”。合同不成立、无效等与缔约过失并不存在必然关联，例如，违反法律或者行政法规的强制性规定亦可导致合同无效，但此时并不存在缔约过失；在受害人重大误解的场合相对人可能并无缔约过失可言。总之，只有在因违背诚信原则导致的合同不成立、无效、被撤销等场合才发生缔约过失的问题。

【建议2】删除本条第2款“其他严重违背诚信原则的行为”中“严重”的表述。

【理由2】这里确定赔偿范围的重点在于机会的现实可能性和确定性，与行为是否严重无关。

四、

第六条【合同订立中的第三人责任】

第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任，但是法律另有规定的除外。

【建议】建议删除本条规定。

【理由】第三人责任问题主要是侵权责任法的问题，留待日后的侵权责任编司法解释作出规定为宜。本条第2款将专家责任等纳入违背诚信原则的行为未见妥当，专家可能仅存在过失，譬如未尽到必要注意义务而未能发现财务报表瑕疵。本条第3款规定专家责任的赔偿范围参照缔约过失的有关规定，也即赔偿信赖利益的损失，在逻辑上难以自洽，亦对受害人保护较为不利。此类问题多发于证券法等特别法领域，宜由特别法作出专门性规定。另外，本条第3款仅仅规定了第三人承担的赔偿责任的范围，没有对第三人与同样可能承担缔约过失责任的合同当事人之间的责任形态作出明确规定，例如司法实践中所认定的比例连带的责任形式。

五、

第七条【预约合同的认定】

当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。

当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

【建议1】删除本条第1款“或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金”之表述。

【理由1】为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱是订约定金（又称为立约定金；成约定金则是以交付事实作为当事人之间存在本约合同关系的证明），但订约定金仅是一种担保形式，本身似并不指向预约合同。

【建议2】删除本条第2款“价格或者报酬”。

【理由2】“价款或者报酬”原则上并非合同成立的必备要素，删去此一表述后与本解释第3条第1款保持一致。

【建议3】明确本条第二款本约合同成立的时点，增加规定“人民法院应当认定当事人就本约合同主要内容达成合意之时，本约合同成立”。

【理由3】明确本条第二款本约合同成立的时点在判断消费者购房人是否满足《执行异议和复议规定》第29条第1款第1项的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”至关重要。尤其是在预约合同签订在查封之前，并且约定未来签订本约，但是在查封之后，签订本约之前买受人已经履行了支付房屋50%以上的购房款且未签订本约情形下，本约成立的时点就决定了消费者购房人是否满足《执行异议和复议规定》第29条之规定，有权提起执行异议之诉。

六、

第八条【违反预约合同的认定】

预约合同生效后，当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。

人民法院在认定当事人一方在磋商时是否违背诚信原则时，应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否严重背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

【建议】建议将本条第1款修改为“预约合同生效后，当事人一方无正当理由拒绝订立本约或者磋商订立本约的……”

【理由】预约包括两种情形，一是约定将来订立本约，二是约定将来就订立本约进行磋商，因此有必要加以区分；但草案就两者分别设置“无正当理由”和“违背诚信原则”两个不同的构成要件，实际上是规定了二元化的归责原则（严格责任和过错责任），分别对应于比较法上的“结果之债（obligation of result）”和“手段之债（obligations of means）”（典型者为法国）；但此种二元化的归责原则似与我国合同法历来采取的一元化归责原则不符。一般来说，磋商属于缔约自由的范围；但如果预约合同中规定了磋商义务，则其属于一项义务而不再是当事人的缔约自由，如未履行义务且无不可归责的事由，应承担违约责任。因此，本条需斟酌是否应统一为客观归责（不具有可归责性作为免责条件）。

七、

第十条【格式条款订入合同】

提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，或者通过勾选、弹窗等特别方式，提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条第二款所称“采取合理的方式”。

提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定提供格式条款的一方已履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。

提供格式条款一方对已尽提示义务或者说明义务承担举证责任。

【建议1】建议删除本条第1款中的“弹窗”。

【理由1】将“弹窗”作为履行提示说明义务的方式很难说具有合理性；而且很多用户电脑的防火墙默认设置有禁止弹窗功能。

【建议2】建议在本条第2款后增加“但是提供格式条款的一方知道或者应当知道对方存在无法理解的特殊情况除外。”

【理由2】本款仅规定了客观标准，有必要增加规定特殊情况下的主观标准。如缔约时格式条款的提供方明知对方不识字、对方为高度近视者或盲人、聋哑人等特殊情况，应作为除外情形。

【建议3】建议进一步明确本条第1款中“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”中“重大利害关系条款”的具体类型。

【理由3】“等与对方有重大利害关系”属于民法典的新增内容，但是其具体所指并不明确而本条并未进行解释。为避免对其作过于宽泛的理解出现“满篇标红”的结果，是否可考虑将其限制为“异常条款”。

八、

第十一条【格式条款的认定】

合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本，足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。

【建议】建议删除本条第2款的“但书”条款。

【理由】 “重复使用”是否构成格式条款的必备要素，在《民法典》制定过程中就存在争议；格式条款的核心要素是事先由单方拟定，未与对方协商。如何判别何谓“同类交易”及“不同合同文本”将是难题。就前者而言，若仅是指标的物相同的同种交易类型，那也应当看到，交易数量、交易对象所处地域等因素的差别，对交易条件也可能产生显著影响，因此可能不存在可比性，不一定能构成“同类交易”。而就后者而言，从上下文来看，起草人的意图可能是指就同类交易来说还存在内容不同、不包含争议格式条款的其他合同文本，但这似乎不足以排除格式条款未来仍然可能会被重复使用的可能性。

九、

第十七条【违反强制性规定导致合同无效的情形】

有下列情形之一的，人民法院应当认定合同因违反效力性强制性规定无效：

（三）合同约定的内容本身违反禁止实施犯罪行为、不得实施侵权行为、不得限制个人基本权利等强制性规定；

【建议】将“不得限制个人基本权利”改为“不得不当限制个人基本权利”

【理由】根据人权法理论及相关国际公约，基本权利是可以受到合法限制的（唯一不受克减的基本权利是尊严），譬如，基于国家安全、公共利益、保护第三人权利等法定事由，可以对个人的基本权利设定限制。

十、

第十九条【违反地方性法规、行政规章的合同效力】

合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定，经审查，地方性法规、行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款规定认定合同效力。

除前款规定的情形外，当事人以合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款规定认定合同无效。

【建议】建议删除本条规定。

【理由】本条不当扩大了合同无效的范围。就本条第1款而言，一方面，现实中大多数地方性法规和行政规章都有其上位法依据；另一方面，即便地方性法规和行政规章的强制性规定是为实施法律和行政法规，但法官在判定合同无效时，其依据仍须指向后者。本条第2款第1句的意旨可直接由《民法典》第153条第1款的文义导出。第2句将地方性法规、行政规章的强制性规定同公序良俗联系起来并无意义，因为根据《民法典》第153条第2款，所有违背公序良俗的法律行为均应当认定为无效。作此一表述可能会导致未来很多地方法院将本地域的地方性法规和行政规章归入公序良俗范畴的情形，危及交易安全，并可能引发大量同案不同判现象，影响法律适用的统一。

十一、

第二十九条【担保型以物抵债的法律适用】

债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，人民法院应当按照原债权债务关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照原债权债务关系审理作出的法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或者补偿。

【另一种方案】

债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当认定该协议系民法典第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效；当事人约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定。

【建议】赞成第一种方案。

【理由】第一种方案是“民间借贷司法解释”第24条的做法，已为司法实践所普遍接受，较为稳妥。而第二种方案将部分“以物抵债约定”认定为“具有担保功能的合同”，承认债权人有优先受偿权，欠缺法律依据；若债务人还存在其他债权人的话，可能对其他债权人不公。

十二、

第三十一条【第三人代为清偿规则的适用】

下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：

（一）保证人或者提供物的担保的第三人；

（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；

（三）担保财产上的后顺位担保权人；

（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；

（五）债务人为公司或者合伙企业的，其股东或者合伙人；

（六）债务人为自然人的，其近亲属；

（七）其他对履行该债务具有合法利益的第三人。

第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。

担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定。

【建议】第一款第（七）项改为“其他法律、行政法规未禁止代为清偿的第三人”；同时增加第二款：“前述第三人主张代为履行的，债务人不得提出异议，除非有证据证明第三人代为履行系出于恶意或其他违法目的”。

【理由】关于第三人代为清偿的“合法利益”的解释，学理上有“广义说”和“狭义说”；前者主张法无禁止均可为（一般许可主义），后者认为法无规定不可为（一般禁止主义）；总体上以采广义说为主流。以法国为例，2016年新债法第1346条区分了所谓法定代位和约定代位，在法定代位情形下“合法利益（intérêt légitime）”的解释采广义说，只是禁止在第三人恶意（譬如第三人系竞争对手）的情况下代为清偿。也就是说，第三人的清偿通常都符合“合法利益”的要求；只有在恶意情形下法官才应禁止。那么，一般情况下债务人并没有异议权，不能阻止第三人代为履行。

草案现有表述给人的印象似为一般禁止主义。譬如，关于第5项，公司高管完全可能对公司债务的履行具有合法利益，却未在本项的适用范围之内。关于第6项，债务人为自然人的仅列出近亲属才可以对债务的履行具有合法利益，而禁止一般亲属及朋友代为清偿；此一作法在比较法上存有争议。赞成者如我妻荣认为，只单纯有亲属关系不能认定为有利害关系。在我国台湾地区，父母对于未成年子女财产有利害关系，仅有亲属关系并非当然有利害关系；但也有很多论者认为似无必要范围限定地如此狭窄。毕竟，《民法典》第524条的适用前提是“债务人不履行债务”，对于有意愿代为清偿的第三人并无必要设定严格限制。有鉴于此，第7项兜底条款应从肯定式陈述改为否定式陈述，彰显一般许可主义的私法立场。

另外，还需要考虑的问题是，在第三人具有合法利益代为清偿的情形下，债务人原则上没有异议权；因为第三人代为清偿具有合法利益，而且并不损害债务人的利益，除非能证明第三人的清偿系出于恶意或其他违法目的（譬如损害其他债权人利益）。

十三、

第三十三条【情势变更制度的适用】

合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动导致价格发生常人无法合理预见的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，但是合同涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人请求解除合同的，人民法院可以根据案件具体情形判决变更或者解除合同。

人民法院依据民法典第五百三十三条判决变更或者解除合同的，应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素，在判项中明确合同变更或者解除的时间。

当事人事前约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。

【建议1】建议删除本条第1款中的“政策”。

【理由1】《民法典》已经摒弃国家政策作为法源的规定，“政策”的语义及其范围极其模糊，政策本身变动极为频繁、前后不一而且包含不同层级的制定主体（中央、省、市、区、县），与法律为行为主体形成稳定预期的安定性价值不合。如果允许一方当事人援引政策变动主张情势变更，可能损害对方当事人的合理预期和交易安全。

【建议2】建议将本条第2款改为“合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，一方当事人请求履行合同，受不利影响的当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；一方当事人请求履行合同，受不利影响的当事人请求解除合同的，人民法院可以根据案件具体情形判决变更或者解除合同。”

【理由2】第二款应明确所适用的场景是一方当事人请求继续履行原合同，而受情势变更不利影响的对方当事人以情势变更作为不履行的抗辩事由，主张变更或解除合同。

十四、

第四十六条【连环转让中的撤销权行使】

债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产后，相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理低价转让或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，且前后交易行为中以明显不合理的低价受让财产的人、担保权人知道或者应当知道上述情形，债权人请求一并撤销债务人的相对人的行为的，人民法院应予支持。

【建议】删除该条；未来可通过程序法上明确在诉讼系属前转移争议的民事权利义务时协调既判力扩张与善意取得之间的关系来达到本条的效果。

【理由】根据《民诉法司法解释》第249条第1款规定，在诉讼系属中转移争议的民事权利义务时，既判力会对标的物受让人发生扩张；但是在诉讼系属前转移争议的民事权利义务时，既判力是否进行扩张则未规定。对此理论上存在“诉讼系属善意说”“善意取得说”和“双重善意说”等学说争议，但存在的共识是，此时的既判力是否发生扩张应当与实体法中的善意取得制度相协调。当满足善意取得时，既判力不扩张；反之则发生扩张。在此背景之下，不规定连环交易中的双重撤销权，亦可通过在程序法上明确“在诉讼系属前转移争议的民事权利义务时既判力发生扩张”的前提下，通过“一次撤销权+善意取得制度”来处理连环交易中标的物的返还问题，而毋需通过赋予债权人撤销权以如此强大的穿透效力来达到与既判力扩张相同的法律效果。

十五、

第五十条【债权转让通知】

债务人因未接到债权转让通知而已经向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。

让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。

受让人起诉债务人请求履行债务，但是没有证据证明债权人或者受让人已经通知债务人，其主张起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此产生的诉讼费用，由受让人负担。

【另一种方案】

本条第三款不作规定。

【建议】赞同对本条第3款暂不作规定。

【理由】根据《民法典》第546条，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。因此，未通知债务人，债权让与对其无拘束力；通知是债权让与对债务人发生对抗拘束效力的要件。若债权人或者受让人未通知债务人，则不得主张对其发生拘束力。债权让与中对债务人的通知，与合同解除中对违约方的（解除）通知，显然具有不同的法律性质与效果，不能照搬套用第565条未通知对方而直接以诉讼或仲裁的方式解除合同的模式。

另外，本条第2款和第3款还涉及保理合同和一般的债权转让协议之间的关系问题。第2款实际上是将保理合同的特殊规则（《民法典》第764条）上升为债权转让的一般规则。当然，债权转让通知的规范意旨是使债务人知晓债权转让之事实，从而避免其作出错误清偿。在一般的债权转让中，受让人是否能够作为适格的让与通知主体实际上存在争议，如果受让人仅提起诉讼，而不能完全证明其受让人身份，不能认为产生了通知的效力。即便是在保理合同中，保理人通知也应当“表明保理人身份并附有必要凭证”。

十六、

第五十五条【违约显著轻微时约定解除权行使的限制】

当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。

【建议】删除但书中“不影响非违约方合同目的的实现”的表述。

【理由】本条针对的是约定解除权，而“合同目的不能实现”是法定解除权的要件；应对二者加以清晰的区分。

十七、

第六十五条【无法确定可得利益时的赔偿】

违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为，且无法根据本解释第六十三条、第六十四条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的，人民法院可以将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。

【建议】本条须采取慎重态度，建议删除，或者应限定于双方当事人在缔约时可合理预见的范围。

【理由】应当说本条具有一定合理性，获利返还（disgorgement）制度应用的目的在于剥夺违约方的获利，以彻底消除其通过违约逐利的动机；本条针对的是恶意毁约且守约方无法主张实际履行救济的情形。获利返还是源自英美法上的制度，大陆法的大部分国家尚未接纳这一制度而用其他制度来解决，例如，瑞士法按照不法无因管理来处理。我国民法典第1182条沿袭《侵权责任法》有限引入获利返还，但适用范围十分有限，仅限于侵犯人格权的情形。应当看到的是，首先，违约损害赔偿的原则仍然是期待利益，期待利益的赔偿可以覆盖守约方的合理损失，无必要另行引入获利返还。其次，若守约方能举证违约方的得利，其实就已经能举证证明其损失，因为违约方的得利基本就能反映出市场的价格；此时通过期待利益赔偿就能够解决问题。此外，违约方的获利可能与违约方自身的能力、信息、机遇或额外的精力投入（例如积极寻找出价更高者）等主观因素有关，具有偶然性，与违约行为本身并不见得具有必然的因果关系；Farnsworth就认为违约行为只是违约方得利的“远因（remote cause）”；而亦有论者认为允许守约方主张违约方获利返还，其实是允许其获得某种不公平的意外收获（undue windfall）。因此，美国合同法上目前也未承认守约方可以主张disgorgement interests；根据《合同法第二次重述》第344节，合同法保护的范围包括：期待利益，信赖利益及返还利益。草案将本条的适用范围限定于“一物二卖”场合，这正是所谓“高价范式（Overbidder Paradigm）”，是“效率违约”理论的典型应用场景；考虑到可预见性规则，即使允许主张返还得利，也应限于缔约时双方已经合理预见到的情形，否则对合同法基本制度原理的影响过大。