最高院司法观点：民法总则与合同法的关系及其适用

转自:民事法律参考

来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》

要点：

民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。

民法总则施行后发生的纠纷，在民法典施行前，如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法“分则”的规定。

根据民法典编撰工作“两步走”的安排，民法总则施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后，合同法不再保留。在这之前，因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。例如，关于欺诈、胁迫问题，根据合同法的规定，只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的，被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依民法总则的规定，第三人实施的欺诈、胁迫行为，被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利。另外，合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。民法总则则未加区别，规定一律按可撤销合同对待。再如，关于显失公平问题，合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由，而民法总则则将二者合并为一类可撤销合同事由。

民法总则施行后发生的纠纷，在民法典施行前，如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法“分则”的规定。例如，民法总则仅规定了显名代理，没有规定《合同法》第402条的隐名代理和第403条的间接代理。在民法典施行前，这两条规定应当继续适用。

附：民法总则与合同法总则有哪些不同

来源：易军《民法总则》对《合同法》的超越

一，调整了无效民事法律行为（合同）的 类型。

《合同法》第52条规定了数种无效合同 的类型，不过，没有规定无行为能力人订立的合 同的效力，也没有规定当事人通谋虚伪订立的合 同的效力，由此存在着比较明显的法律漏洞。相 较于合同法，〈〈民法总则〉〉明确规定无行为能力 人所为的法律行为无效，以及当事人通谋虚伪的 民事法律行为无效，填补了合同法的漏洞。在继 续规定违反强制性规定的民事法律行为无效之 外，增设了“但书”条款，即“但是该强制性规 定不导致该民事法律行为无效的除外”。在民法 理论上，这一但书条款被认为具有“转介功能”， 即授权民事法官根据被违反的强制性规范的规范 目的来判断是否一定要将违反该强制性规范的民 事法律行为确认为无效，这不仅有助于实践该规 范的规范目的，而且也有助于维护私人自治的价 值，减少民事法律行为被确认为无效的几率。

二、调整了可撤销民事法律行为（合同） 的类型。

为了维护民事主体的私人自治，《民法总则》将“可变更撤销合同”修正为“可撤销民 事法律行为”，即当发生欺诈、胁迫等情势致损害表意人的意思自由时，人民法院或者仲裁机构 不能“变更”合同，仅能根据当事人的申请撤销 合同。就可撤销合同的具体类型而言，《合同 法〉规定了五种类型。《民法总则》将受欺诈或受胁迫的民事法律行为_概 确立为可撤销合同，既便利了法律适用，也更符 合科学的法理。还特别值得注意的是，《合同法》 确立了危难被乘与显失公平两类可撤销合同。《民法总则》第151条规定，“一方利用对方处 于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法 律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人 民法院或者仲裁机构予以撤销”。据此，原本被 拆分为二的两项制度合二为一，只有在同时具备 “一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等 情形”，以及“民事法律行为成立时显失公平” 两项要件，受损害方才能请求撤销合同，由此使 得私人自治得到了更好的维护。

三、建立了第三人欺诈与第三人胁迫制度。

〈〈合同法》确立了受欺诈的合同制度与受胁迫的 合同制度，而对表意人的相对人之外的 第三人实施欺诈或胁迫行为的情形，《合同法〉〉 未设规范。《民法总则》第149条规定，“第三 人实施欺诈行为，使_方在违背真实意思的情况 下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知 道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院 或者仲裁机构予以撤销”。第150条规定，“一 方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实 意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方 有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。由 于建立了第三人欺诈与第三人胁迫制度，表意 人在其相对人之外的第三人为欺诈或胁迫行为 时，可以寻求私法救济，其自由意思获得了更 为全面的保护。

四、明确建立虚伪表示制度。

所谓虚伪表示，是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表 示。《合同法》并未规定这一制度，而《民法总 则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的 意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意 思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法 律规定处理”。在大陆法系国家或地区的民事立 法或理论上，该制度属于有意识的意思与表示不 —致的行为类型。《民法总则》确立该制度，使 得对意思表示瑕疵的规制更为详尽。

五、废除了以合法形式掩盖非法目的的行 为类型。

《合同法》第52条第三项规定，“以 合法形式掩盖非法目的”的合同无效。《民法总 则》则删除这一规定。一个基本的考虑是，在确 立了虚伪表示制度的情况下，该制度并无存在的 实益。

六、调整了恶意串通法律行为（合同）制 度。

《合同法》第52条第二项规定，“恶意串 通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无 效。《民法总则》第154条则规定，“行为人与 相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律 行为无效”。之所以由此变化，应该是考虑到行为人与相对人恶意串通，“损害国家、集体”利 益的情形，可直接适用《民法总则》第143条 “不违背公序良俗”以及第153条第二款“违背 公序良俗的民事法律行为无效”之规定。

七、修正并精细化了撤销权的行使。

就撤销权的除斥期间，《合同法》第55条仅笼统 地规定，有撤销权的当事人应“自知道或者应 当知道撤销事由之日起一年内”行使撤销权。而《民法总则》第152条规定规定得甚为详细：其一， 当事人应“自知道或者应当知道撤销事由之曰 起一年内”行使撤销权。其二，重大误解的当 事人应“自知道或者应当知道撤销事由之曰起 三个月内”行使撤销权。其三，受胁迫的当事 人应“自胁迫行为终止之日起一年内行使撤销 权”。《民法总则》还规定了权利的最长保护期 限：“当事人自民事法律行为发生之曰起五年 内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”