徐永兴：刑事律师的风险防范及管理

不言而喻，刑事辩护是律师执业风险的高发地带，不仅刚执业的年轻律师因为涉嫌帮助当事人伪造证据而进去，而且执业多年的资深律师也因为当事人“反水”而进去。《刑法》第三百零六条就像一把挂在律师头上的悬顶之剑，稍不留神就开光见血。有时甚至出现犯罪嫌疑人还没有出来，刑事律师就跟着进去的尴尬局面。如何做好职业风险防范安全执业，是摆在刑事律师面前需要面对的问题。本文将从刑事律师的执业风险预防和管理谈几点心得。

一、会见风险防范及管理

《刑事诉讼法》第三十四条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。第三十九条规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。会见是每一位刑事律师都不能避免的环节，也是刑事律师最容易出事的环节之一。关于刑事律师会见阶段的风险预防和管理，可以从以下几个方面予以把握。

刑事律师首次会见犯罪嫌疑人时，要告知犯罪嫌疑人律师的功能和作用，尤其要告知犯罪嫌疑人虽然法律规定律师会见不受监听，但是律师并不能确保会见真的不受监听，因此，双方的会见应当假定处于被监听状态，有些话该说的说，不该说的不要说。同时要告知犯罪嫌疑人律师保密义务的例外，即，《刑事诉讼法》第四十八条规定的辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。从而提醒犯罪嫌疑人说话要注意分寸，否则，律师很容易陷入进退两难的境地。即，如果犯罪嫌疑人告知律师其准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪，律师不向司法机关报告，律师将可能被追究刑事责任。如果律师向司法机关报告，双方的委托关系将终止。为避免这种情况的发生，刑事律师在首次会见犯罪嫌疑人时，要告知其律师保密义务的例外。

刑事律师会见时不能私自给犯罪嫌疑人传递信件等物品。有的犯罪嫌疑人家属会提出要求让律师给犯罪嫌疑人捎带一些“生活用品”。比如，家属一脸真诚的对律师说犯罪嫌疑人烟瘾大，而且在外面时只抽某品牌的香烟，让律师给他捎带一条烟进去，并从挎包里拿出一条外表封存完好的香烟，这时律师能不能答应犯罪嫌疑人家属的要求？答案是绝对不能。姑且不说这条外表封存完好的香烟里面是不是真的香烟，即使是真的香烟，律师给犯罪嫌疑人传递进去也是违规的。如果香烟里面不是香烟，而是其他跟案件相关物品或其他违禁品，刑事律师要承担的就不是行业处分或行政处罚，而是刑事处罚。正确的做法是，如果犯罪嫌疑人家属有这样的要求，刑事律师可以明确告知家属法律禁止律师私自传递物品，可以让其通过看守所寄存。笔者的做法是，即便是刑事上诉状，也要交给值班民警，让值班民警检查之后交给犯罪嫌疑人的管教，由管教检查之后再转交给犯罪嫌疑人，而不能会见时直接给犯罪嫌疑人。

刑事律师会见传话时要把握尺度，跟案件相关的内容禁止传达，以防犯罪嫌疑人之间串供或家属毁灭罪证。法律没有规定刑事律师不能传话，根据法无禁止即自由，刑事律师会见时可以传话，毕竟在刑事案件中，真正的委托人往往不是犯罪嫌疑人，而是犯罪嫌疑人家属或单位。如果刑事律师什么情况都不告知真正的委托人，将不利于维系良好的委托关系。但无论是犯罪嫌疑人还是家属要求律师传话，刑事律师一定要权衡“信儿”是否有隐藏信息或延伸含义，如果可能涉及到案件信息，尤其是证人名单以及物证信息等，刑事律师应当明确拒绝当事人。传话内容仅限于跟案件无关的内容，比如家人身体状况、生活状况以及其他跟案件无关的信息。即使是跟案件无关的信息，刑事律师也不能一字不变的传达，而应当把当事人要传达的内容转化为自己的语言，从表达顺序、表达方式上对内容进行改造，确保意思传到即可。因为实践中藏头诗、段尾句等形式利用律师从事违法犯罪活动的行为举不胜举，防不胜防。在会见时刑事律师更不能私自将手机给犯罪嫌疑人打电话。

刑事律师会见时应当只提供法律咨询和帮助，而不能引导、诱导、教唆犯罪嫌疑人供述、翻供或者串供，以及对犯罪嫌疑人作有明显倾向性的建议。在会见时，要尽可能使用法言法语，可以引用相关案例对法律法规进行深入浅出的讲解，让犯罪嫌疑人根据法律法规和司法判例作出自己的判断和选择，不能指导犯罪嫌疑人进行部署和决策。有时犯罪嫌疑人会把问题抛向律师，让律师给拿主意，比如，犯罪嫌疑人问律师“我这个情况要不要跟公安机关反映？”“我应当怎么供述和辩解？”“我接下来应该怎么做？”“我遭到了刑讯逼供，要不要翻供？”这时刑事律师不宜对犯罪嫌疑人提出的问题作有明显倾向性的建议，因为这可能涉嫌引导、诱导、教唆犯罪嫌疑人作虚假陈述、翻供、串供、作伪证等，而应当对犯罪嫌疑人提出的问题进行法律评价。比如，被告人称遭到刑讯逼供要不要翻供的问题，就给其解释非法证据的定义、种类、申请排除非法证据的线索和材料的种类，以及如何申请排除非法证据和非法证据排除后案件处理，同时要告知犯罪嫌疑人一旦翻供可能就不能适用走认罪认罚，以及没有认罪认罚的量刑区别，让犯罪嫌疑人自己根据法律规定作出决策。

刑事律师会见时不宜将全部案卷材料给犯罪嫌疑人翻阅。法律规定刑事律师可以向犯罪嫌疑人核实证据，从理论上来说，刑事律师将案卷材料给犯罪嫌疑人翻阅不违反法律规定，但是刑事律师将全部案卷材料给犯罪嫌疑人翻阅容易导致犯罪嫌疑人之间串供。刑事律师的价值和意义不是帮助犯罪嫌疑人逃避法律制裁，而是基于事实和法律维护犯罪嫌疑人的合法权益。刑事律师可以将犯罪嫌疑人自己的供述以及其他不涉及同案犯的案卷材料给犯罪嫌疑人翻阅，比如鉴定意见、手续卷，而同案犯供述，尤其是同案犯在逃的相关案件材料不宜给犯罪嫌疑人翻阅，因为这容易导致犯罪嫌疑人翻供和虚假供述。

刑事律师会见时不能向犯罪嫌疑人承诺案件结果。由于犯罪嫌疑人的人身自由被限制，无法通过互联网等技术手段获取刑事律师的执业经历，对刑事律师的专业水平不甚了解，为了衡量和考察刑事律师的能力，犯罪嫌疑人有可能会要求律师对案件结果进行承诺。针对这种情况，刑事律师可以给犯罪嫌疑人介绍一些自己曾经办理的相似案例，包括这些案例有哪些不利于被告人的情节，被告人对案件结果的心理预期是多少，最终被告人被判处的实际刑罚是多少，可以重点讲述案件办理中的成功之处，以强调自己具有丰富的办案经验，有能力将案件办好，但不能对案件结果进行粗暴的承诺。

二、调查取证风险防范及管理

《刑法》第三百零六条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。该条款被誉为律师的“悬顶之剑”。

调查取证是律师的法定权利，但是实践中刑事律师调查取证的比例非常低，毫不夸张的说，有的刑事律师一生都没有做过调查取证，辩护完全依据司法机关制作的案卷材料，姑且不说辩护效果，这种执业态度就令人值得怀疑。从侧面可以看出刑事律师调查取证的风险被妖魔化了。笔者认为，案件有必要且确有条件调查取证的，刑事律师应当积极调查取证。这是不仅刑事律师的权利，也是刑事律师的义务。刑事律师不能因为自身执业风险就拒绝调查取证。关于刑事律师调查取证的风险预防和管理，可以从以下几个方面进行把握。

侦查阶段刑事律师不宜调查取证。由于侦查阶段案件处于未然状态，证据尚未固定，因此，侦查阶段刑事律师不宜进行调查取证。除非调查取证对象十分紧迫，比如，证人年事已高或者身患重病，随时有死亡可能，刑事律师可以在侦查阶段进行调查取证，否则尽量不要在侦查阶段调查取证。因为刑事律师侦查阶段进行调查取证，无论刑事律师是否实施妨碍侦查的行为，司法机关都会对律师有敌对心理，从而可能迫害律师。虽然这种迫害最终都会平反昭雪，但是律师付出的代价极其惨痛。刑事律师没有必要加剧双方的对抗性和紧张状态，因为证明犯罪嫌疑人罪轻的证据不会因为时间而消逝，刑事律师可以在案件移送检察院，侦查机关证据收集完毕后再开展调查取证工作。

刑事律师要有一个清醒的认识，调查取证不是弄虚作假，也不是帮助犯罪嫌疑人逃避法律制裁，而是还原案件事实和真相，让犯罪嫌疑人只承担其应当承担的罪责。公安、检察官、法官和律师都是法律的捍卫者，彼此之间应当相互尊重和理解，没有必要相互为难。因此，刑事律师要掌握好调查取证的时间节点，在证据不会无法收集的情况下，顺着司法机关的意思也无妨。有一种特殊情况，刑事律师可以在侦查阶段调查取证并将结果告知司法机关，即，《刑事诉讼法》第四十二条规定的，有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。

刑事律师调查取证时应当至少二人以上进行，在调查取证过程中，应当全程录音录像，以证明取证过程的合法性。录音录像文件应当至少复制两份保存于不同的地方。刑事律师应当实事求是的调查取证，不能以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。刑事律师应当谨慎对案件被害人进行调查取证，确有必要调查取证的，要先跟司法机关沟通，看司法机关的态度，司法机关不明确表示反对的，在有见证人的情况下可以对被害人调查取证，但应当全程录音录像；司法机关明确表示反对的，刑事律师不宜直接对被害人调查取证，而应当向法院申请调查取证或者申请被害人出庭作证。笔者之所以不建议律师在司法机关明确表示反对的情况下对被害人调查取证，是因为言词证据不具有稳定性，被害人一旦因为各种原因被策反，律师会变得很危险。

刑事律师在调查取证过程中，要向被调查人宣读和解读作证的相关法律法规，以及虚假陈述、编造、捏造事实的法律后果。调查取证过程中要作好笔录，笔录应当完整记录调查的时间、地点、人物和调查事项等，并让被调查人和见证人签字按手印。笔录应当扫描成电子文档封存。刑事律师调查取证过程中产生的任何文本、视听资料都应当有备份并储存于不同的地方，这句话看似平淡无奇，但只有出事的律师才知道这句话蕴含的魔力。

三、阅卷风险防范及管理

《刑事诉讼法》第四十条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。实践中，刑事律师的阅卷风险主要是将案卷材料通过复制、摘抄等方式泄露给犯罪嫌疑人家属或者第三人，涉嫌故意泄露国家秘密，或者过失将案卷材料丢失，造成国家秘密被公开等严重后果的，涉嫌过失泄露国家秘密。

一般来说，案卷材料一般分为无密级标注和有密级标注。密级分为秘密、机密、绝密，保密期限有短期保密和长期保密。刑事律师在保密期内故意泄露标注为秘密以上密级案卷材料的，构成故意泄露国家秘密罪没有争议。有争议的是，刑事律师将没有标注密级的案卷材料给当事人家属或者第三人是否构成故意泄露国家秘密罪。从实践来看，每个地方的处理方式不尽相同，有的地方认为构成故意泄露国家秘密罪，有的地方认为不构成犯罪。有的地方一审认定为泄露国家秘密罪，二审改判无罪，如河南于萍案。

笔者想说的是，即使最终判决不构成犯罪，刑事律师付出的代价也是极其惨重的，一方面是判决前的人身自由被限制和剥夺，另一方面是人生轨迹将发生翻天覆地的改变。有的律师在遭此劫难后选择从此不做刑辩，有的律师选择出家念佛，足以看出伤害和代价是多么严重。因此，刑事律师应当拒绝将案卷材料给犯罪嫌疑人家属或者第三人，否则后患无穷。刑事律师在办理标注为秘密以上的案件时要防止案卷材料丢失，否则，可能涉嫌过失泄露国家秘密。现在案卷材料大多数是电子数据形式，刑事律师从司法机关复制案卷材料之后要储存于加密设备，尽可能电子化办公，不要把案卷材料纸质化。因为电子化办公的好处是每一次操作都有记录和痕迹，这样即使刑事律师不慎将案卷材料丢失，他人通过技术手段窃取案卷材料并泄露的，刑事律师可以通过技术鉴定手段自证清白。

四、勾兑风险防范及管理

勾兑是指刑事律师以活动司法工作人员为名，向犯罪嫌疑人家属索要活动经费的行为。勾兑绝对是开弓没有回头箭的自杀行为。因为刑事律师以活动司法工作人员为名向犯罪嫌疑人家属索要活动经费，如果刑事律师确实将所谓的活动经费给予司法工作人员，那么刑事律师的行为可能构成行贿罪；如果刑事律师没有将费用给予司法工作人员，向犯罪嫌疑人家属谎称已经将费用用于活动司法工作人员并据为己有，那么刑事律师可能构成诈骗罪。

实践中，有的刑事律师以擅长承诺案件结果扬名在外，只要当事人费用给到位，判决结果和双方洽谈的结果一模一样，这样的“能人”确实存在。笔者想说的是，纸包不住火，该来的总会来。即使案件结果“皆大欢喜”，但不代表平安无事。因为一旦有一天这条利益链上的任何人遭受牢狱之灾，他都可能会为了立功而把这位“能人”送进去。最安全的办法就是保证自己绝对的干净。

五、无罪辩护风险防范及管理

无罪辩护是对抗性最强的辩护策略，直接否定公诉机关指控的犯罪事实和罪名。实践中，司法机关对律师作无罪辩护持有偏见，这是一种不正确的价值观和世界观。因为无论是有罪辩护还是无罪辩护，都是律师基于案件事实和法律作出的一种价值取向和抉择。律师并不是案件结果的最终裁决者，并非律师作无罪辩护，法官就只能作无罪判决。从这个角度来说，律师作无罪辩护并不影响公诉机关的指控和法院的判决。司法机关之所以痛恨律师作无罪辩护，根本原因还是案件存在问题，至少是存在争议，否则，直接按照法律规定走程序就可以了。司法机关之所以抵触律师做无罪辩护，还有两个现实原因，首先是在一些社会影响力较大的案件中，公安机关在案件移送检察院前就作了表彰大会。检察院收到案卷材料后，层层上报，相关领导作出重要批示，要求下级把案件办成标杆性案例。一旦犯罪嫌疑人无罪，不仅公安机关的庆功酒白喝了、表彰要撤回，而且相关人员还要受到相应的处罚。就检察人员而言，这至少是一种表现不佳的行为，在各种考核中都会作为“污点”予以考虑。刑事律师作无罪辩护和他们的切身利益相冲突，他们本能的要判犯罪嫌疑人有罪。其次是现在实行案件终身负责制，司法人员也担心办成冤假错案，事后被追责。如果律师作无罪辩护，法院作有罪判决，最终平反是冤假错案，相关人员必将受到严厉追究，而一旦律师作有罪辩护，他们至少可以作为一面挡箭牌为自己辩护。

尽管刑事律师作无罪辩护会有执业风险，可能受到司法机关的威胁、恐吓和打击报复，但是笔者认为，只要案件符合无罪辩护的客观条件，刑事律师应当坚决作无罪辩护，不能因为自身存在执业风险就作有罪辩护。当然，刑事律师作无罪辩护应当征得被告人的同意。笔者始终认为，刑事律师既然选择了这个职业，就应当承受这个职业可能带来的风险。刑事律师在对敏感案件作无罪辩护时，可以向执业的律师事务所和当地的律师协会以及司法局报告和报备，以备制定和实施救援计划。

【作者简介】

徐永兴，男，研究生学历，执业律师。执业领域：刑事辩护、企业刑事合规、企业家刑事风险防范及管理、家族财富传承刑事风险防范及管理、刑事案件申诉及国家赔偿。擅长办理经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪和黑社会性质组织犯罪等重大疑难复杂案件。已出版作品：《刑辩律师办案指引》，2021年，法律出版社。