本篇为系列文章第三篇，系列文章二：“PPP合同的不同定性对争议解决有哪些影响？“有需求可以点此观看。

虽然2014年财政部与国家发改委一致认为PPP模式是政府与社会资本作为平等主体的合作，双方之间的合同纠纷应通过民事途径来解决。但是，2017年修正的《行政诉讼法》将特许经营协议作为行政协议纳入行政诉讼的受案范围。

司法实践中，各地法院的理解也各不相同。为了指导江苏本省的司法实践，江苏省高级人民法院成为第一个“吃螃蟹” 的法院，于2017年10月发布了《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》，明确提出对PPP协议的性质认定应采取两分法，需要区分双方发生的争议属于行政法律关系争议还是民事争议。江苏省高级人民法院在该报告中还明确提出，法院应当秉持严格规范与鼓励交易相结合的原则，合理确定PPP案件的审理规则，妥善平衡政府、社会资本方、利益相关方、社会公众的合法权益。而如前文提及的最高人民法院在“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷管辖权异议” 一案中阐明的观点，该案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。

本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面来看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于《行政诉讼法》第12条第11项规定的情形。最高人民法院据此认为将该案作为民事案件受理并不违反法律规定。可见就修正后的行政诉讼法对于涉及公共服务特许经营争议的约束力，以最高人民法院为首的司法实践更倾向于按照实质（ 即特许经营协议内容是否具备明显的民商事特征）重于形式（合同名称中有“特许经营” 字眼）的原则加以认定及处理。

尽管如此，笔者认为，在PPP与特许经营二者之间的关系在法律或行政法规层面得到明确以前，为避免不必要的风险，建议《PPP项目合同》中应慎用“特许经营” 或“特许权” 字眼；对于需要以特许经营方式实施的PPP项目，建议将政府对项目公司的特许权授予文件作为合同附件。考虑到部分地方法院因地方保护可能无法公正处理案件，实践中较为妥当的做法是尽可能选择省高级人民法院或更高级别的法院作为一审法院，或者双方在合同中明确约定仲裁条款。

结语

结合对财政部和发改委政策精神的理解，在研究最高人民法院的数起案例后，笔者认为，通过合理设置诉讼请求，PPP模式下的政府和社会资本之间的投资纠纷可通过民事途径（包括诉讼和仲裁）进行救济。考虑到我国的司法体制，在项目所在地法院进行民事诉讼难免会有地方保护的顾虑，且法院裁判文书公开制度也可能导致项目商业秘密泄密。而仲裁案件是严格保密的，仲裁一裁终局制度也可以提高争议解决效率。外国投资人参与PPP项目时也更倾向于选择仲裁方式。因此，笔者建议，在约定PPP合同争议解决方式时可将仲裁作为首选。

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中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于基础设施和环境能源领域的法律服务二十余年，专业涵盖工程建设、EPC项目全过程咨询、环保项目的投融建营、环境安全与合规管理、环境诉讼、工程诉讼仲裁等。

周月萍律师，上海国际仲裁中心仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审专家。

周兰萍律师，上海仲裁委员会仲裁员（主审工程、PPP与基础设施投资）,生态环境部EOD试点项目评审专家。

周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点推荐。

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