浩伦原创 | 怎么破解高额违约金的魔咒？

作者 | 吴晓宁

近日，碰上一个高额违约金的典型事例。一个房地产开发企业因为资金链问题引起逾期交房两年多，结果业主纷纷起诉，要求开发企业赔偿逾期交房违约金以及逾期办理房屋产权的违约金。上述两种违约金约定分别是日万分之五，日万分之三。因为应诉思路不甚得当，在一审过程中未有提及违约金过高的抗辩意见结果被判处如数支付以上违约金，两年累计下来已经超过购房款的50%以上……要支付如此高的违约金也许是开放商所未能预计的，所以在合同当中未有相对应的处理。

但作为一个法律从业者来说，得为各种可能出现的情形做风险规避。笔者想了又想，可以考虑从以下几方面避免高额违约金的风险：

1、合理确定日违约金的比例。万分之五的违约金相当于月利率1.5%，对于房地产公司来说，逾期交房风险还是比较大的，所以一般在合同会针对不同的情形处理。90天以下定比例较低，90天以上违约金双倍。但结合整体逾期情况普遍的情况下，作为房地产开发公司，应当降低这个比例。例如约定在90天以内万分之三，90天以外万分之一的样子。

2、确定违约金的最高限额。降低日违约金比例之后，就降低了高额违约金的风险。但对于长期逾期的可能性上，还会存在高额度的可能性。这样的情况下，建议采用约定使用最高违约金的情形。例如确定逾期交房违约金最高不得超过合同总金额的10%或者已经交款金额的10％。这样来说，可以明确违约责任的最大限度，成本上也比较好进行预算。

上述的两项办法采取了之后，基本上固定了房地产开发企业的违约成本，但对于房地产开发企业来说，光光控制违约成本是不够的，还要督促购房者的履行行为，因为合同范本上对于公司的逾期交房违约金和购房户的逾期交款违约金都是相互对应的。这又怎么办呢？

为了督促购房户的履约行为，可以使用以下约定内容：

提高因逾期付款所导致的解除合同违约金并专门作出约定。一般大家对于解除合同违约金还是按照日违约金比例进行延续，而不进行区别，但区别对待其实大有益处。第一、可以采用单独的条款约定因为购房户违约导致合同解除的，需要承担合同金额的30%违约金，如果违约金不足以弥补开放商损失的，还应予以赔偿。第二、开放商有权在购房户交纳的购房款中直接抵扣违约金及损失金额。

以上建议是针对尚未形成的商品房买卖合同，对于既成事实的购房合同，那又应该怎么来避免高额违约金的魔咒呢？

1、提出调整违约金的抗辩意见。根据合同法解释二第29条规定：第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。所以在对方损失很难确定情况下，法院就有了自由调整违约金的权利，但如果不提过高的调整要求，法院是不会主动进行审查的。

2、庭审重点围绕购房户所受有的损失展开。实际损失的举证责任，根据谁主张谁举证的举证原则，需要引导法庭具体查明，一旦购房户无法证明其实际损失的范围内，就有了大额调低违约金的办法。