再审不加刑应当有哪些例外？

刑诉法司法解释第386条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”这是我国法律中关于再审不加刑的规定。但是，这一规定仅仅明确了检察机关抗诉的再审案件可以加刑，除此之外，是否一律不得加刑，还是在“一般”之外也应当有例外，又应该有哪些例外。对此，法律并无明文规定，造成了实践中的困扰。

实际上，司法实践中，通过再审加重原审被告人的刑罚，早已是惯常的做法。但是哪些情形下可以加刑，学理上有着不同的观点。一般认为，可以从再审启动的途径入手进行分析。

根据刑诉法规定，非检察机关抗诉的再审案件，再审只能由法院依职权提起。但是，无论检察机关抗诉还是法院提起再审，当事人的申诉都是非常重要的材料来源。因为面对浩瀚的已生效案件，检、法均无力一一复查去发现是否存在错误，只能依靠当事人申诉。而当事人申诉，又可以分为原审被告人方的申诉和被害人方的申诉两种。

首先，原审被告人申诉启动再审的案件。此情形有点类似于二审阶段的“上诉不加刑”，对于被告人上诉的，为保护其诉权，打消顾虑，刑诉法规定绝对不能加刑。确实要加刑的，根据刑诉法司法解释第325条第7项规定，“应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”。可以说，遵循这一精神，这种情况下的再审也不应加刑。

其次，被害人申诉启动再审的案件。在一、二审阶段，由于被害人一方无上诉权，只能依附于具有原告上诉性质的检方抗诉；但在再审阶段，法律又赋予了被害方以申诉权，从而与检方抗诉形成了一定的分离。由于再审阶段的检方抗诉可以视为国家追诉权的延续，可以自动启动再审程序并加刑，因此有人认为，被害人一方申诉尽管不能自动启动再审，但再审后也可以对原审被告人加刑。

再次，法院主动再审的案件。这种情形下，既无原审被告人一方的申诉，也无被害人一方的申诉，而是法院在工作中发现案件确有错误，从而启动再审。有人认为，由于再审主要是为纠错而设置的特殊救济程序，主要还是为了保障被告人一方的人权，因此不能随意加刑。

其实，笔者认为，从再审启动的途径来考察再审能否加刑问题，是个伪命题。无论原审被告人申诉还是被害人申诉，都只是法院启动再审的材料来源，而不能直接启动再审。如果认为原审被告人申诉启动再审的案件不可以加刑，法院也可以说并非基于申诉，而是工作中发现后主动提起的再审。毕竟刑诉法司法解释第325条第7项就明确规定了对于必须加刑改判的，不可以在二审时加刑，但可以等二审裁判生效后启动再审加刑；法院之所以发现案件必须加刑，很可能是基于对被告人上诉的审查。同理，这一精神也应适用于原审被告人申诉启动再审的情形。

由此可见，再审不加刑问题可以不必考虑提起再审的途径，而只需要考虑具体哪些情形可以加刑。笔者认为，至少以下三种情形下，再审完全可以加刑：

一是新证据的出现，导致原判认定的事实出现变化，应当加刑的。

二是原判适用法律错误，导致量刑畸轻的。

三是司法人员有腐败行为，导致原判量刑畸轻的。