法官职业素养总结 如何提高法官素质

本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市第一中级人民法院民事审判庭副庭长、三级高级法官——任明艳为我们讲解应如何进行法律观点开示。

对于一线办案法官，尤其是一审法官来说，如何行使释明权是一个常规但复杂的问题。释明权的行使能有效防止裁判突袭，保障当事人诉讼权益，节约司法资源，但释明本身是一项难以把握的制度，要求法官具有较高的专业素养和丰富的审判经验。

释明权的行使体现在诉讼各环节，内容包括法律的释明和事实的释明。法律的释明既包括一般法律解释如法律规定、告知诉讼风险等，也包括法律观点的释明或者称为法律观点的开示。

那么，如何进行法律观点的开示呢？

01

应注意释明要求的变化

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行，以下简称《旧证据规定》）第35条创造性引入释明制度，涉及到法律观点的开示问题，即要求法官在当事人主张的法律关系的性质或者行为效力与法院认定不一致时告知当事人变更诉讼请求。但是，释明到底是权利还是义务，应当何时行使、如何行使常常使很多法官困惑不已。不同法院、不同审级的法官对同一问题的认识可能不完全一致，导致释明权的行使问题更为复杂。

实践中不少人对旧证据规定第35条颇有微词，认为一旦法院对法律关系的性质和行为效力认定错了，当事人随之变更的诉讼请求也会出错；而对于一审法官来说，未履行告知义务或者释明错误又可能会被二审法院以程序瑕疵为由发回重审。

法官对释明权的把握不当还会衍生出其他问题。比如，原告主张买卖合同关系，法院审查下来认定为名为买卖实为借贷，但法官未加释明就直接判决驳回原告的诉讼请求，导致原告不得不另行起诉，造成诉累。又如，原告在同一诉中既主张违约责任又主张侵权责任，法官未经释明而直接替原告选择和确定请求权并作出裁判，不但构成对当事人处分权的干预，还可能引起败诉一方对法官中立的质疑。

基于上述对释明权的争议和困惑，一方面为了避免法官裁判突袭，另一方面又防止法官对当事人处分权的过度干预，最高法院2019年修订的证据新规第53条对《旧证据规定》第35条的释明权进行了调整，规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外……”

通过条文比对，有三点变化值得关注：

一是取消了法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定，即法官不再负有“告知”当事人变更诉讼请求的强制义务；

二是调整了释明权的行使方式，即规定法院“应当”将法律关系性质或者民事行为效力“作为焦点问题进行审理”，即将其作为争议焦点问题提出来让双方充分辩论，由当事人进行充分辩论后自行选择是否变更诉讼请求或者行为的效力；

三是如果不影响裁判理由和结果的，也可以不归为焦点，直接按事实认定、判决。

有人会问，证据新规第53条取消了法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定，是不是意味着法官不再负有释明的义务了呢？

答案是否定的。由于审判过程本质上是审判者和当事人互动的过程，需要法官、当事人、诉讼参与人协同合作，才能顺利推进，而当前，诉讼制度的专业发展程度与当事人的诉讼能力之间尚存在较大鸿沟，为了弥补这一鸿沟，必须强化法官在诉讼过程中的释明义务。

根据上述条文，为防止突袭性裁判，让当事人就法律适用有辩论的机会，将法官向当事人释明法律、指导当事人正确地参与诉讼规定为法官的应尽职责。这也有国外立法例可供参考，如德国民事诉讼法第278条第３款就规定，“某一法律观点，如当事人一方明知而忽略之，认为是无关紧要的，法院只能在该观点不是关系到附带请求时，而且法院已给予发表意见的机会后，才支持当事人的判断”。

因此，当法官持有与当事人不同的法律观点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为理由而保持沉默，而应当向当事人进行开示并尽量求得共同的理解。这样的开示近来被法学界提升到法官义务的高度，称为“法律观点开示义务”。从这一意义上讲，释明权与其说是一种权利，还不如说是法官的职责和义务，是保障当事人程序权利的重要内容之一。

02

法律观点开示应坚持的原则

对法律观点的释明可以帮助法官有效地调整审理主线，引导诉讼方向，牢牢把握住庭审主动权，但值得注意的是，释明是把双刃剑。

（一）法官中立原则

民事诉讼的结构如同等腰三角形，法官处于等腰三角形的支撑点，居中裁判，任何一点偏颇都可能使平衡被打破。法律观点的开示要做到中立，有三点需要关注：

一是程序公开透明。释明应当是公开的，尽可能采取向双方当事人共同释明的方式，即便先向一方释明，也应将释明的内容及时告知对方当事人，且对于法律观点的释明应当记录在案。

二是态度不偏不倚。对法律观点的释明应以引导为主，指导为辅，采用中立的态度和谨慎的言语。法律观点释明必须依赖于当事人勾勒出的案件事实框架。当事人的事实主张在诉讼终结前始终处于变动状态，对争议事实的证明也处于动态过程，这决定了法律观点释明只能是对另一种法律观点的可能性及其对本案结果的影响进行释明。因此，在释明的过程中尽量使用“如果”“假如”等假设性的语气，以避免当事人对法官产生先入为主的质疑。

三是释明的限度合法。释明的限度应以当事人请求及陈述中有需要释明情形的存在为限，且法官不得帮助当事人做出选择。实践中释明不足和释明过度两种情形均应当避免。

（二）尊重当事人处分权原则

一是做到充分告知。释明不宜仅止于简单告知，而应使当事人充分了解法院行使释明权的背景、原因、目的，达到使当事人理解其面临的诉讼形势、可选择的诉讼方向的效果。

二是不得越俎代庖。释明权行使的目的是启发、晓谕当事人作出充分、合理的诉讼行为，因此法官不得利用释明代替当事人主张、辩论和处分，不得主动代替当事人作出攻击、防御行为或者作出选择。

三是坚持不告不理。如果当事人经法院提醒并充分了解自己主张的法律后果而不愿意变更主张，根据处分原则，只能作出驳回诉讼请求等对该当事人不利的判决，但是不妨碍当事人此后以其他的法律关系或者民事行为性质为基础另行起诉。

（三）程序保障原则

法律观点的释明在很大程度上会改变原有的诉讼方向和判决结果，所以必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成诉讼程序的重大瑕疵。

例如，在一起二审案件中，被告对一审程序正当性提出质疑，起因就是一审法官在庭审结束后根据在案的事实和证据意识到原告主张的法律关系不正确，于是单方面向原告进行释明，原告随即提出书面变更诉讼请求的申请，但一审法院未开庭或者谈话听取被告意见就按照原告变更后的诉讼请求进行判决。

03

如何进行法律观点开示

（一）释明的时间

根据邹碧华法官撰写的《要件审判九步法》，固定权利请求是要件审判中的第一步，选择适当的诉讼标的并以合理的诉讼方式提出进而分析其要件事实是审理案件的关键。而释明有助于修正当事人的诉讼主张，明确请求权规范并确定审理主线，因此，法律观点的开示应当越早越好。

对于一审案件而言，建议多采取证据交换或者庭前会议的方式固定诉讼请求，理清诉辩主张和整理争点。法官一般应当在进入言词辩论之前对当事人疏忽的法律见解进行释明，最迟不得超过言词辩论终结之时。此外，如果法官主动发现原释明有误时，应当向当事人说明原因，在一审审理期限内作出改正并给予双方辩论的机会。

（二）释明的对象

一是法律观点的开示应该扩大适用于所有的民事案件，无论这些案件中当事人是否委托诉讼代理人。二是释明的对象应当是双向的而非单向的。释明的整个过程不是向某一方当事人开小灶，应当包括全部当事人。

（三）释明的条件

法官对法律观点的开示系作为当事人辩论主义和处分原则的必要补充，目的是为了维护当事人程序和实体上的权益，为此，有必要对释明的情形设置一定的条件，即法院只有在必要的情形下才进行释明。

根据证据新规第53条，法官法律观点的开示针对的是当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院的认定不一致的情形。需要首先厘清的问题在于，什么是当事人主张的法律关系的性质和民事行为的效力？不一致的情形是指什么？

对于民事行为的效力比较好理解，主要涉及到民事行为有效、无效等，且民事行为的效力属于法院主动审查的范畴，不必然依据当事人的主张进行判断。

而对于当事人主张的法律关系的性质到底是指什么，实践中存在争议。一种观点认为，当事人主张的法律关系的性质是指当事人之间存在的基础法律关系；另一种观点认为，当事人主张的法律关系的性质是指当事人请求权基础的性质。笔者同意第二种观点，即认为法律关系的性质更多地是从诉讼请求与裁判结果之间的关系是否相适应的角度来讲的。比如，原告主张双方之间系买卖合同关系并据此提出诉讼请求，但法院审查下来认为系名为买卖实为民间借贷法律关系，则原告以买卖合同关系作为请求权基础错误，与裁判结果之间就不具有适配性。

当事人主张的法律关系的性质与人民法院作出的认定不一致主要用于解决当事人的起诉及诉请的路径不当问题，对“不一致”的判断应当采取严格的标准，即当事人主张的法律关系的性质或者民事行为效力与人民法院认定不尽一致且影响到裁判理由和结果的情形。如果法律关系的性质或者民事行为的效力不影响裁判理由和结果，也可以不归为焦点，直接按事实认定、判决。

例如，原告以双方之间系买卖关系为由要求被告支付拖欠的货款，但法院审查认为双方系定作合同关系，尽管案由不同——也即法律关系性质不同，但都应当在约定支付或偿还条件下承担给付义务。这种情况下，其争议焦点往往在于是否符合约定的给付条件，法律关系性质实际上已经不是影响裁判结果的因素，所以这种情形下不认定当事人的诉请不当，无需将法律关系的性质作为焦点问题进行审理。

接下来的问题是，法官还需要对当事人进行诉讼请求变更的释明吗？如前文所述，证据新规第53条的核心要求是法院应向当事人告知其所认定的法律关系的性质，并将该法律关系的性质作为焦点问题进行审理，给予当事人辩论的机会。由于法律关系性质的变化并不必然导致诉讼请求的变更，至于其后法院是否释明原告对其诉讼请求进行变更取决于案件审理的需要。这里存在两种情形：

其一，如果法院认定的不同于当事人主张的法律关系性质仅涉及到诉讼请求理由的变化而非诉讼请求本身，即对裁判依据和结果没有影响，法院无需释明当事人变更诉讼请求。不过，从避免裁判突袭的角度出发，法官仍旧应当针对诉讼中可能涉及的其他法律关系性质和行为效力以法律释明的方式使得当事人知晓并充分发表意见。

例如，当事人在以合同有效为前提提出解除合同之诉，请求返还已支付的款项，但是在法院认定合同无效的情形下其仍旧有权基于不当得利请求返还已支付的款项，此时法律关系的性质或者民事行为效力的变化并不构成诉讼请求释明的必要，但是法官仍旧应当将合同的效力作为争议焦点让当事人充分发表意见。

其二，在法律关系的性质和行为效力可能导致诉讼请求发生变化的情形下，由于原告的诉讼能力较弱等原因未能要求变更诉讼请求，为了节约诉讼资源、最大限度保护当事人的权益，法院应当进行释明，促使当事人变更。

值得注意的是，由于证据新规第53条不再将法院释明诉讼请求变化作为强制性要求，故是否释明诉讼请求变更属于法官自由裁量的范畴。如果已经将法律关系的性质作为焦点进行审理，给予了当事人充分发表意见的机会，即便未进行释明也并不必然构成程序瑕疵，但是应当避免在当事人未主张变更诉讼请求时越俎代庖，超出当事人的诉讼请求进行判决，否则将违背处分原则。

此外，法律观点的开示针对的是原、被告之间对抗形成的争点之外的争点。如果法律关系的性质或者民事行为的效力等问题本来就是案件中双方当事人争议的焦点问题，已经由人民法院主持双方当事人进行了充分辩论，当事人的诉讼权利已经得到充分保障，也没有再次进行审理的必要，法院可以根据自己的认识对法律关系性质和民事行为效力问题作出认定，并据此为基础进行裁判。也即若法院所持法律观点已由一方当事人提出并经当事人充分辩论，法官以此法律观点为基础作出裁判将不构成对当事人的突袭裁判，故根据证据新规第53条不再有释明的必要。

值得注意的是，虽然法院认定的法律关系性质在当事人的主张中有所提及，但因当事人自身法律知识或者诉讼能力不足，并未就此展开充分辩论。此时，法院亦应向当事人释明，给予当事人就该法律关系性质表达意见的机会。

（四）释明的方式

如果案件由一名法官独任审理，则其可以自行决定是否进行释明；如果案件由合议庭审理，审判长或者合议庭的其他成员认为当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致，合议庭应当进行充分的评议和讨论。为了充分发挥合议庭每位成员的作用，一般由审判长行使释明权，其他法官在告知审判长后也可行使释明权。

根据《旧证据规定》第35条第1款之规定，法官的释明包含两个步骤，即法律观点指出和告知变更诉讼请求释明，而在新证据规定下法官不再被要求必须在庭审过程中向当事人明确无误地告知变更诉讼请求。

例如，如果原告依据借贷法律关系主张被告偿还借款，被告未对法律关系和合同效力进行抗辩，而仅仅抗辩系原告违约在先，但是法院审查下来认为该份合同属于场外配资合同，应属无效。

如果按照《旧证据规定》第35条，一般会这么释明：

“原告，虽然你在本案中主张双方存在借贷法律关系并据此提出主张，但如果法院审查下来认为案涉合同属于场外配资合同，合同无效，那你方是否考虑调整诉讼请求？”

如果按照证据新规第53条，则可以作如下释明：

“根据涉案合同的内容以及实际履行情况（实践中释明的理由还可以再详细一些，此处省略），那么涉案合同到底属于借款合同还是场外配资合同？如果属于场外配资合同，是否会导致合同无效，如果合同无效，对原告的诉讼请求以及本案的处理有什么影响？各方当事人围绕上述问题发表意见。”

又如，原告以买卖合同起诉，但法院审查下来认为双方系名为买卖实为借贷关系，则按照证据新规法院可以作如下释明：

“如果原告主张的买卖合同关系不成立，涉案合同是否属于借贷关系，被告基于借贷关系，应否承担还款责任，双方可以围绕这一问题发表意见。”

如上，按照证据新规第53条规定的方式进行释明，实现了从诉讼请求变更释明转换为法律观点释明，不但最大程度尊重了辩论原则和处分原则，也可以帮助当事人准确地作出合理选择和判断，实现对当事人权益保护、最大限度节约司法资源和促进法院依法审判的多元目标转型。

（五）释明后举证期限如何确定

当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院认定不一致，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，证据新规不再要求法院必须重新指定举证期限，而是赋予法院确定举证期限的裁量权。

这是因为，当事人对其主张的法律关系性质或者民事行为的效力进行变更，可能导致诉讼请求发生了质的变化，但案件事实并不一定发生变化，不一定需要新的事实和证据，因此是否需要重新确定举证期限以及具体期限由法院根据个案情况确定。

（六）配套制度

要注意将法律观点的开示与其他诉讼制度如诉的预备合并、选择合并配合使用，使当事人就同一事实可能提出的诉的声明和不同法律理由在同一程序中得到审理。

1.备位诉讼

备位诉讼的典型形式是“如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××的请求”。

例如，原告主张被告返还侵占的车辆，但可能车辆事实上或者法律上难以返还，法官可以作如下释明：

“原告主张被告返还涉案车辆，但由于涉案车辆属于特定物，涉案车辆能否在事实上或者法律上返还，以及如果不能返还则原告的请求及理由如何处理，双方围绕上述问题发表各自的意见。”

通过法官的上述释明，客观上可以引导原告提起预备合并之诉，即主请求是返还车辆的占有，备位请求是（如不能返还则请求）赔偿相应的损失。在此种情形下，当事人分别提出诉讼资料并进行辩论，法院在支持主请求时无需再对备位请求进行审理，在不支持主请求时对备位诉讼作出评价。

2.选择之诉

选择之诉的典型形式如“如果原告主张的××法律关系不成立，如果法院认定为系××法律关系，则原告的诉讼请求变更为××”或者“如果法院认定合同无效，则原告的诉讼请求变更为××”。

例如，民间借贷与不当得利纠纷的交集是当前审判实践中非常突出的问题，很多案件都是原告先起诉民间借贷，败诉后起诉不当得利，造成诸多诉累。在法官释明的情形下，允许原告主张借款关系，同时将不当得利诉讼作为选择诉讼，这样，既可以防止因出现不当释明、错误释明被二审发回，同时可以实现程序保障、避免诉累。

结语

法官判案，应当让当事人知其然，知其所以然。释明，如同在法官和当事人之间建起一座沟通的桥梁，能够最大限度地维护当事人的合法权益，实现实体和程序公正。

作者介绍

任明艳，武汉大学国际私法专业法学博士，法国巴黎第十一大学中法联合培养博士，现任上海市第一中级人民法院民事审判庭副庭长，三级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、上海法院调研先进个人。主审的4件案件入选《人民法院案例选》、1件案件入选《中国法院年度案例》，2件案件入选上海法院参考性案例，另有多起案件在全国法院案例评选中获得一等奖、二等奖、优秀奖以及在上海法院“四个一百”中获奖。发表个人专著1部，合著1部，参著2部，先后在各类法学刊物上发表论文20余篇。

转自 | “上海高院”公众号