中银云讲堂：“扫黑除恶”攻关之年的刑事辩护

2020年6月9日，中银云讲堂第十期开讲，中银（合肥）律师事务所合伙人行江律师以“‘扫黑除恶’攻关之年的刑事辩护“为题开启直播课程，受到众多客户及律师同仁的广泛关注。

黑社会性质组织犯罪是共同犯罪中最高形态的犯罪，我国历来依法严厉打击涉黑涉恶违法犯罪行为，而律师在违法犯罪的审判活动中发挥着重要作用，维护被告人的合法权益，保障案件的公正性，因此，律师应当做好知识储备，遇到涉黑涉恶犯罪辩护不要有畏惧心态，积极应对，在此背景下，行江律师以“‘扫黑除恶’攻关之年的刑事辩护”为题展开业务分享，以期有所帮助。

一、黑社会性质组织的认定

黑社会性质组织的认定包含组织特性、经济特性、行为特性、危害特性四个方面，行江律师一一予以详细阐释：

（一）关于组织特性的认定

·判断被告人是否有参加黑社会性质组织的行为，第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的；第二，与黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。

·骨干成员应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者，要满足积极参加者的认证条件，所起的作用应当大于一般的积极参加者。

·组织者、领导者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子。既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

·积极参加者是接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用。其中，主要作用是指积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，或者，其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。

·其他参加者是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。

·10人以上，既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。

·组织成立时间的认定与被告人的犯罪认定和诉讼时效密切关联。黑社会性质组织举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间以该时间为准；如未举行，成立时间可以按照足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布的发生时间认定；没有明显标志性事件的，可以将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动（不包括违法行为）的时间认定为该组织的成立时间。

·首次实施有组织犯罪活动，并非仅指实施犯罪的方式具有组织性，更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施，以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。

（二）关于经济特性的认定

·经济实力标准各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20-50万元幅度内，自行划定—般掌握的最低数额标准。值得注意的是，黑社会性质组织所具有的经济实力并不等同于刑法第64条所规定违法所得和犯罪工具，而是指掌控经济资源，并随时为己所用的能力，因此应当包括合法获取的资产。一定经济实力的取得方式，应具有组织性的特点，也就是说无论是违法所得还是合法资产，都应当是通过与黑社会性质组织有关联的行为和方式而获取。由部分组织成员个人掌控的组织财产，也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”，但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。黑社会性质组织形成之前，获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除在外。

·敛财方式包括赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动，通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”，以及由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。

·财产用途，无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。

（三）关于行为特性的认定

·违法犯罪活动包括为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

·其他手段是指暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

（四）关于危害性特征的认定

·一定区域应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。

·一定行业既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。

·非法控制是指以有组织的违法犯罪手段使得一定的对象处于自己的占有、管理和影响下。

·重大影响是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行为产生发生作用。

二、黑社会性质组织犯罪的刑事责任

黑社会性质组织中的组织者与领导者、积极参加者、一般参加者犯罪的刑事责任有不同规定，对其立功、坦白、被害人谅解后的犯罪认定亦有不同规定，行江律师依次进行了讲解：

对于组织者、领导者应依法从严惩处，其承担责任的犯罪不限于自己组织、策划、指挥和实施的犯罪，而应对组织所犯的全部罪行承担责任。值得注意的是，承担责任不是最重责任，对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。组织者、领导者对其直接组织、策划、指挥参与实施的犯罪，一般应承担最重的罪责。对于在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者，或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子，应对其本人参与及其实际担任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。

关于被害人谅解，根据2015年《会议纪要》的规定，被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当査明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。

三、恶势力的认定与刑事责任

恶势力的本质特征是为非作恶，欺压百姓，为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性。行江律师分析道，恶势力要求成员一般三人以上，有相对固定的纠集者；要求在一定区域或行业内实施三次以上违法犯罪活动，其中至少一次行为构成刑事案件，行政拘留、较大数额的罚款如2000元以上、吊销许可证（被处罚者有权要求举行听证可见对其影响较大）应纳入恶势力的认定范围，但2000元以下罚款，警告之类的处罚则强度较轻；要求所实施的违法犯罪行为通常具有一定的暴力性和公开性，造成较为恶劣的社会影响，客观上对该违法犯罪组织在一定区域或行业内确立强势地位能发挥积极作用。

行江律师特别提出，单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。同时，在具体司法实践中，没有暴力行为支撑或者说以硬暴力为后盾的软暴力行为，不宜认定恶势力，即使构罪，也不宜认定凭借恶势力的影响力。软暴力是相对于硬暴力而言的，表现为围而不打、打而不伤、伤而不重。

行江律师总结到，黑恶势力犯罪涉及的罪名包括：

·有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第293条寻衅滋事罪第一款第（二）项规定的“恐吓”、《刑法》第226强迫交易罪规定的“威胁”，同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。

·以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合《刑法》第274条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。其中，同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义敲诈勒索”。

·黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，即非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。

·对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虛增债务”、“签订虚假借款协议”、“制造资金走账流水”、“肆意认定违约”、“转单平账”、“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起诉、审判。

本次讲座中，行江律师对涉黑涉恶犯罪行为进行了细致详细地分析，在线人员纷纷表示受益匪浅，对于日后涉黑涉恶犯罪辩护有了更加精准地把握，干货满满的分享获得众人的一致好评。本次讲座也是中银云讲堂最后一期，至此，中银云讲堂圆满落幕。