【案情简介】

公诉人指控：2017年7月，被告人刘某（第一被告人）因与被害人朱某甲（受害人）就车辆运费问题产生矛盾。同年7月6日23时许，刘某邀集被告人朱某乙（第二被告人）、杨某前往朱某甲家中解决运费争议问题，朱某乙出发时还随身携带了一支棒球棒和一把射钉枪放于副驾驶位脚垫上。

三被告人到达朱某甲家前下车时，朱某乙将棒球棒藏于身后，在车旁，刘某和朱某甲发生争执，并打了朱某甲一耳光。朱某甲欲与刘某扭打时，被朱某乙和杨某上前阻挡，朱某乙还欲抽出棒球棒殴打朱某甲未果。朱某甲从家中拿来锄头殴打刘某，杨某拦住朱某甲并抢夺锄头，朱某乙持棒球棒打击朱某甲并打中朱某甲头部。朱某甲被打后摔倒在地，被杨某夺下锄头。朱某甲站起来后又拿铁架子欲继续追打刘某，刘某从小车后备箱拿出一把砍刀追砍朱某甲，砍击朱某甲左手、左臀部致其倒地，还将朱某甲妻子李小兰左手砍伤。三被告人随即上车逃离现场，朱某甲被送医院抢救无效死亡。

经鉴定，被害人朱某甲系被锐器砍切左上肢、左臀部致左手左前臂及左臀部肌肉断裂，左尺动脉及骨间前动脉断裂，引起急性失血性休克死亡；李小兰的伤情为轻微伤。

2017年7月7日，被告人刘某、杨某、朱某乙分别主动向公安机关投案。

公诉人认为，被告人刘某、朱某乙、杨某故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。在共同故意伤害犯罪中，被告人刘某起主要作用，系主犯，被告人朱某2、杨某起次要、辅助作用系从犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、笫二十六条第一款、第四款、第二十七条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请依法判处。

【代理意见】

杨某辩护律师发表辩护意见认为：

一、杨某主观上无犯意，客观上是正常劝架行为，因此无罪

被告人杨某全程没有任何攻击性行为，这也是本案杨某与另两被告人的行为最大、也是最明显的区别，这种区别不是棒打和刀砍的程度区别，而是行为性质的本质区别。除非控方有证据证实：尽管杨某的前述行为“外观”是非攻击性行为，但其作为从犯，其内心（即主观上），其实是为了“配合”他人犯罪而实施，从而无需具有攻击性。除此，既然杨某实施的行为本身，均为对被害人没有直接伤害的非攻击性行为，那么，至少从行为“外观”来看，无论是阻拦也好，还是抢夺冲突一方武器，就必然不排除一种可能性：无恶意的劝架行为。而这种情况下无罪。杨某在其全部口供中，也一直是作的这种辩解。这种辩解，站在一个劝架者的角度，既有事实依据，也完全符合情理。

1.杨某与被害人是多年的好友，甚至比认识第一被告人的时间更长，且其与被害人之间不仅有工作关系，还有较为亲密的生活关系，而与第一被告人仅有工作关系。其没有伤害被害人的原始动机，但作为朋友，劝架却是存在感情基础的。

2.在杨某抢被害人锄头之前，如果无人阻拦而任其为之，根据被害人当时的气势、打击力度、打击部位，相信当时现场所有人（包括被害人的妻子）的第一反应都会是，如果被害人打中了第一被告人，被害人将必定要承担非常严重的法律后果！如此，本案就可能会案情逆转，本案当事人身份也可能会发生互换。正如被害人的妻子是出于这种担心而对丈夫加以阻拦一样，杨某作为多年的朋友，此时以劝架、防止事态恶化的心理去抢锄头，也完全在情理之中。

3.杨某在抢掉被害人手中的锄头后，没有进一步的后续伤害行为。此时，面对手无寸铁且已倒地的被害人，如果想要施以伤害，是轻而易举的，但其明明可为而没有为之，这恰恰能印证其根本就没有想伤害被害人的辩解。

4.在视频12分19秒时，有一个非常重要的细节：在被害人锄头被抢掉后，杨某用右手向后隔离了当时在其身后持械的第二被告人，这直接反映了杨某中立劝架的心理状态：谁在冲突中处于弱势或危险地位，就保护谁；谁在冲突中处于强势地位，并可能对处于弱势的一方造成重大伤亡时，就制止谁。

5.根据杨某明知自己有“晕血”的特殊体质，去“劝架”比去“打架”显然更符合情理。

二、被告人杨某没有与任一被告人、以任何方式进行过犯意沟通，从而没有形成犯意联络，与其他两被告人不构成共同犯罪

公诉人认为，尽管杨某在现场的行为是非攻击性行为，但其是为了“配合”他人犯罪而实施，因此构成共同犯罪。但辩护人认为：

（一）关于共同犯罪的认识因素

杨某是否与第一被告人或者第二被告人存在犯意沟通，无非从四方面判断：杨某说了什么。杨某听到第一被告人或者第二被告人说了什么。杨某看见了什么。杨某根据这些其所说、所见、所闻然后做了什么。即我们通常所说的，被告人的主观心态，我们要通过听其言、观其行来作出符合情理的法律判断。本案中，杨某自接到第一被告人的第一个电话起至到达案发现场前：

1.第一被告人共给杨某打过两次电话，但都只是讲去一趟太子庙，甚至连去谁家、干什么都没有讲。

2.杨某上车后，行至中途时，才通过第一被告人给胡吉兵打电话得知，是去被害人家结运费。

3.三人在车上无沟通或商量。

4.杨某作为最后上车的人，又坐在后排，不知道、也不应当知道车上有凶器。

综上，站在杨某的角度，即便假设此时第一被告人或者第二被告人已有犯意，但也因未外露，杨某无从知晓，故杨某对第一被告人或第二被告人，是否是带着要伤害被害人的犯意而去的，其完全无从知道，也不应当知道。

（二）关于共同犯罪的预见因素问题

辩护人认为，杨某对包括本人在内的、各被告人的行为，会导致被害人出现本案的危害后果没有、也不可能“预见”。

首先，杨某不能“预见”到自己的行为会导致被害人出现本案的危害后果。杨某在主观上与第一被告人或者第二被告人始终没有通过犯意沟通形成犯意联络的情况下，显然无法认识到，这些非攻击性行为，会导致被害人死亡后果。而客观上，这些非攻击性行为没有、也不可能给被害人造成任何伤害。

其次，杨某不能“预见”到第一被告人和第二被告人的行为会导致被害人出现本案的危害后果。第一被告人是在被锄头击打后，临时起意持刀砍杀被害人，杨某首先对一向老实的被害人会用锄头击打第一被告人没有预见，当然也对第一被告人会接着持刀砍杀被害人不可能有预见。至于第二被告人，法医鉴定报告显示，第二被告人棒击被害人的行为，只是造成了被害人轻微伤，不是导致本案被害人死亡后果的原因。因此，杨某对第二被告人行为后果的预估无分析价值。何况，第二被告人突然从杨某身后持棒击打被害人，杨某对该行为都不可能预见得到，又如何对该棒击行为的后果有预估？但辩护人在这里需要指出的是，全案杨某只是与第二被告人棒击被害人的行为有牵连，而且，这里所谓的“牵连”，只是客观上的“偶合牵连”，前已分析，不具有主观上的“配合”关系。因此，杨某与第二被告人无论如何也不成立共犯。

综合全案，公诉人没有向法庭提供证据证实：无论事先还是事中，杨某在何时、何地、以何种方式，与第一被告人或者第二被告人，或同时与第一、二被告人有过犯意沟通并形成了意思联络。正所谓“无犯意则无犯人”。故，指控杨某构成共同故意犯罪，主观要件事实不清，证据不足，指控依法不能成立。

【判决结果】

法院判决：被告人杨某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

【裁判文书】

法院认为：1、根据被告人杨某的供述，案发当晚11时许，在去被害人家的车上，刘某对朱某乙和杨某说：我就算是倾家荡产，今天也要出了这口气。途中，刘某为朱某乙和杨某配备了和天下香烟和槟榔，三人一同乘车来到被害人家门前；2、现场监控视频、多名证人证言、相关鉴定报告以及三被告人的供述等证明，在案发现场，被害人先用锄头追打被告人刘某，在此过程中，杨某有拉劝、抢夺被害人锄头行为，朱某乙乘机持棒球棒击打被害人头部致其倒地，杨某亦乘机抢下锄头，后被害人又拿铁架子欲继续攻击，刘某遂持刀将被害人全身多处砍伤，后三人一起逃离现场。

综上，被告人杨某在车上得知被告人刘某邀请其到被害人家去是为了“出气”时，其没有任何拒绝或劝阻行为，并接受刘某配备的和天下香烟和槟榔同前往；在案发现场，杨某虽有劝架行为，但其所有行为意在阻止被害人对刘某实施伤害，对刘某、朱某乙伤害被害人的行为没有实施任何劝阻，且在刘某持刀将被害人多处砍伤以后，其亦没有采取任何救助措施有效地防止犯罪后果的发生，而是三人一同逃离现场。被告人杨某的行为不仅助长了被告人刘某找被害人“出气”的士气，而且为刘某持刀将被害人砍伤创造了条件，其行为符合共同犯罪的行为特征。因此认定其构成犯罪。

【案例评析】

当辩护人在故意犯罪的主观方面与公诉人产生争议时，辩护人可以考虑将被告人的主观心态拆分为“认识因素”与“意志因素”两个方面来进行论证，最终如果能从这两个方面得出否定结论，则辩护就能取得较好的效果。而且，采用这种方式辩护逻辑很清晰，也很有说服力。

本案中，辩护人就是采取这一方式并紧密结合证据分析：被告人主观上在认识因素方面不能认识到自己的行为是配合他人犯罪，在意志因素方面没有放任被害人死亡后果的发生。既然认识因素和意志因素都不具备，被告人主观上就没有犯意，当然也就不构成犯罪。

【结语和建议】

本案对被告人杨某免予刑事处罚的判决仍属于有罪判决，该判决可能带来消极的司法指引效果。

客观来讲，现场情况是：第二被告人拿的是棒，而被害人拿的是锄头，且被害人首先发起攻击，其态势和武器的杀伤力明显占据绝对优势地位。在杨某看来，当时只有被害人一人持械，他并没有看见第二被告人的棒。而他当时只可能有两个选择：要么站在旁边看热闹，要么上前抢锄头。正确选择不言而喻。

如果因此而受到刑事处罚，司法判例的指引作用，将会导致人们面对剥夺他人生命行为的无视与冷漠！

我国的无罪判决率极低，尽管有些案件明显“存疑”，根据刑法“疑罪从无”的规定，应当宣告被告人无罪。但在司法实践中，法院往往出于“平衡”方方面面的考虑，不愿轻易作出无罪判决，而是折中作出“疑罪从轻”的处理。这种处理方式实际上违背了的刑事诉讼法的原则精神，不利于在民众心目中树立真正的公平正义的法治理念，应予纠正。

相关法律知识：

取保候审期间算刑期吗

按照《刑法》规定，被判处管制、拘役、有期徒刑的，判决执行以前先行羁押的，可折抵相应刑期。但是注意羁押二字，羁押是指关押在拘留场所，并不包括指取保候审，所以取保候审并不能折抵，不算在刑期里面。

办理了取保候审的手续后，并不代表就不会被追究刑事责任了，是否需要判刑还是要看法院对于案情作出最终的判决，没有犯罪事实的就会免于起诉，有犯罪事实就要判刑坐牢。

被取保候审人在取保候审期间没有违反刑事诉讼法第七十一条的规定，也没有故意重新犯罪的，在解除取保候审、变更强制措施或者执行刑罚的同时，县级以上执行机关应当制作《退还保证金决定书》，通知银行如数退还保证金，并书面通知决定机关。

执行机关应当及时向被取保候审人宣布退还保证金的决定，并书面通知其到银行领取退还的保证金。