《委托担保合同》是《保证合同》的从合同吗？

【基本案情】（2022）新民终228号

2019年1月2日，H浆纸公司（借款人）因补充营运资金需要，与X银行W分行（受托人）、W城市建设投资（集团）有限公司（以下简称W城投公司）（委托人）签订《委托贷款借款合同》，约定：借款金额为50，000，000元，借款期限为26个月，自2019年1月14日至2021年2月28日止，该合同还约定了其他条款。

2019年1月2日，高新融资担保公司与H浆纸公司签订《委托保证合同》，约定：

一、高新融资担保公司为H浆纸公司向X银行W分行贷款以保证方式提供借款担保。保证范围为借款本息、贷款人的损失和费用。┈┈

五、H浆纸公司未履行或未完全履行合同约定的义务，除继续履行外，还应按日万分之五向高新融资担保公司支付违约金。

六、H浆纸公司按规定的收费标准（实际贷款金额的1％／年）向高新融资担保公司交付担保费500，000元。

七、H浆纸公司未按主合同约定的还款期限、数额、方式等履行还款义务，造成高新融资担保公司不能解除担保责任的，除继续履行外，从到期之日起，对借款本息余额按原约定担保费率加倍支付担保费。八、H浆纸公司未履行或未完全履行合同约定的其他义务，应按照高新融资担保公司担保的债权总额的5％支付违约金。

2019年1月2日，X银行W分行与高新融资担保公司签订《保证合同》，约定：高新融资担保公司为债权人给予H浆纸公司的金融服务提供担保。

2019年1月2日，高新融资担保公司分别与丁*民、G保鲜公司、M纸业公司、乌苏H公司、高*庆签订编号为：乌高新担保2019保（反）字015号《保证反担保合同》。

2019年1月22日，X银行W分行向H浆纸公司发放50，000，000元补充营运资金。

案涉借款到期后，H浆纸公司未能按照《委托贷款借款合同》约定按时还款付息。2020年12月30日，W城投公司向高新融资担保公司发送《代偿通知书》。2021年2月20日，X银行W分行向高新融资担保公司发送《逾期贷款催收通知书》。

2021年3月8日，高新融资担保公司向X银行W分行汇款50，000，000元，用途备注为：代偿贷款本金，2020年12月29日向X银行W分行汇款5，399，430.78元，2021年3月8日汇款986，111.11元，2021年3月12日汇款83，333.33元，用途均备注为：代偿H浆纸公司贷款利息。

高新融资担保公司向一审法院起诉请求：

1．H浆纸公司向高新融资担保公司支付欠款56，468，875.22元；

2．H浆纸公司向高新融资担保公司支付违约金8，543，673.89元（自2020年12月30日起至2021年12月30日，以5，399，430.78元为基数按日万分之五的标准计算；自2021年3月9日起至2021年12月30日，以51，069，444.44元为基数按日万分之五的标准计算）；

3．H浆纸公司向高新融资担保公司支付加倍担保费1，129，377.5元；

4．保全费5，000元及诉讼财产保全责任保险费52，914元由H浆纸公司承担；

5．丁*民、段咏梅、G保鲜公司、M纸业公司、乌苏H公司、高*庆对上述款项承担连带还款责任。

【法院裁判】

一审法院判决：

一、H浆纸公司应于该判决生效之日起十日内偿还高新融资担保公司代为清偿的借款本金及利息56，468，875.22元及资金占用期间的利息损失1，630，538.77元；

二、H浆纸公司应于该判决生效之日起十日内向高新融资担保公司支付保全费5，000元；

三、丁*民、段咏梅、G保鲜公司、M纸业公司、乌苏H公司、高*庆对上述款项承担连带清偿责任；丁*民、段咏梅、G保鲜公司、M纸业公司、乌苏H公司、高*庆承担连带责任后，有权向H浆纸公司追偿；

四、驳回高新融资担保公司的其他诉讼请求。

高新融资担保公司一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。

二审法院判决：

一、维持一审判决第二项，即：“新疆H浆纸有限公司于本判决生效之日起十日内向W高新技术融资担保有限公司支付保全费5，000元”；

二、撤销一审判决第四项；

三、变更一审判决第一项为：新疆H浆纸有限公司于本判决生效后十日内向W高新技术融资担保有限公司支付其代为清偿的借款本金及利息56，468，875.22元，违约金5，881，426.73元；

四、变更一审判决第三项为：丁*民、段咏梅、焉耆G保鲜有限责任公司、新疆M纸业有限责任公司、乌苏H纸业有限公司、高*庆在上述第一项、第三项债权范围内，向W高新技术融资担保有限公司承担连带还款责任；丁*民、段咏梅、焉耆G保鲜有限责任公司、新疆M纸业有限责任公司、乌苏H纸业有限公司、高*庆承担连带责任后，有权向新疆H浆纸有限公司追偿；

五、驳回W高新技术融资担保有限公司其他诉讼请求。

【裁判理由】

一审法院对高新融资担保公司要求H浆纸公司按照日万分之五支付违约金及加倍支付担保费的主张未予支持。理由如下：

第一，高新融资担保公司与H浆纸公司签订的《委托保证合同》，在超出主债权及《保证合同》保证范围外，又约定了主债务人自担保人代为清偿之日起，按日万分之五向担保人支付违约金及加倍担保费。主债务人承担了主债务的违约责任，又承担对担保人的违约责任，因同一笔借款负担双重责任，变相扩大了主债务人的责任范围，有违保证合同的实质属性。

第二，高新融资担保公司作为市场中介组织，其主要风险即求偿权是否能够得到实现。该风险为担保公司应当承担的经营风险，收取的高额佣金即担保费中已经包含了该风险的对价。高新融资担保公司承担担保责任后，即获得了追偿权。高新融资担保公司要求按年利率18.25％计算违约金，违背了相关法律规定，即无异于将担保人向主债务人行使的追偿权，变相为担保人又以主债权人的身份将代为清偿的款项出借给债务人。

第三，违约金、加倍担保费则等同于出借款项后债务人应当承担的借款利息，亦与高新融资担保公司的经营性质相悖。《委托保证合同》的约定违背了担保合同系从合同的属性。高新融资担保公司以委托担保的方式对其清偿的借款本金收取高额违约金，无异于变相发放贷款并收取高额利息，违反了金融管理秩序及上述条例，违背担保制度的立法宗旨。

二审法院认为，一审判决按一年期贷款市场报价利率3.85％认定高新融资担保公司代为清偿本金及利息的资金占用损失无法律及合同依据，应予纠正。理由如下：

首先，从《委托保证合同》的性质看，高新融资担保公司与H浆纸公司签订《委托保证合同》，就高新融资担保公司为H浆纸公司提供担保事宜约定双方的权利义务，目的是促使高新融资担保公司与X银行W分行签订《保证合同》，故《委托保证合同》是《保证合同》的基础合同，虽与担保有关，但并非担保合同，亦不从属于《委托贷款借款合同》及《保证合同》，是独立的合同。

其次，从意思自治角度看，《委托保证合同》的缔约双方均为专门从事经营活动的商事主体，从事商业行为的能力、风险防范的能力和对市场预期判断的能力普遍较高，是自身利益的最佳判定者，违约责任条款亦属双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。

再次，从公平角度看，《委托保证合同》约定的担保费为主债务50，000，000元的1％即500，000元，该费用系高新融资担保公司为H浆纸公司提供担保收取的服务费，不足以补偿高新融资担保公司因代为清偿借款本金及利息产生的损失；同时，违约责任系高新融资担保公司代为清偿借款本金及利息后，对H浆纸公司不归还代偿款项苛以的责任，应当以实际损失即代为清偿的本金及利息的资金占用损失为限。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十九条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”

本案中，《委托保证合同》约定H浆纸公司违约应承担日万分之五的违约金及加倍担保费，违约责任约定过高，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十九条规定，调整为按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算。

【律师评析】

对于担保人与借款人之间的关系，根据民法理论，一种说法是委托，另一种说法是赠与，第三种说法是无因管理。在保证法律关系中涉及到三个合同关系：债权人与债务人的主合同关系，债务人与保证人的委托合同关系，保证人与债权人的保证合同关系。

债权人与债务人之间的合同，是主合同，它是保证关系产生的基础；

债务人和保证人订立的委托保证合同，这是一种委托关系；

保证人和债权人之间的合同即保证合同，保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证责任。

担保公司对外提供委托担保业务时，通常与债务人签订委托担保合同，当债务人逾期还款且担保公司承担代偿责任后，担保公司有权向债务人进行追偿。委托担保合同通常会对担保人的追偿范围作出较为全面的约定，包括全部代偿款项、代偿款项的利息、违约金等。在担保人向债务人追偿的过程中，首先是全部代偿款项，当然属于担保人追偿权范围，对此司法实践并无争议。但就代偿款项的利息、违约金等，能否向债务人追偿则存在一定的争议。

笔者认为，当事人可以对担保人的追偿权作出特别约定，此应包括担保人是否享有追偿权的约定，也应包括担保人追偿权范围的约定。因此，在当事人已明确担保人可就代偿款项的利息、违约金等向债务人追偿时，应当尊重当事人的意思自治。但考虑到利息、违约金、逾期担保费（加倍担保费）等均属于违约金范畴，对于过分高于实际损失的违约金可以根据《民法典》第五百八十五条规定，予以适当调减。

即便当事人对担保人的追偿权范围没有约定的，除全部代偿款项外，担保人亦可以根据委托合同或无因管理关系的规则主张资金占用损失。