作者： 王坤城 文丰律师

PPP模式不仅为政府优化基础设施和公共服务提供方式，还为政府重构举债机制、加强债务管理与预算管理设置了防火墙，这种平衡机制使得PPP模式成为了当前及今后重要的投融资模式。为此，施工方、融资方和服务提供商等各方主体为抢占市场及扩大市场份额，多以联合体形式投资项目。但实践中，对于联合体成员是否能够直接“建设、生产或提供”（即“两招并一招”）仍有一定争议。本文对此将简要分析。

“两招并一招”的依据

（一）相关规定

1.《招标投标法实施条例》第九条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”

2. 《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）规定，“九、简政放权释放市场主体潜力。……对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”

3. 《河南省政府和社会资本合作（PPP）项目操作流程》（豫政办明电[2017]62号）规定，“四、社会资本方选择”（一）社会资本方遴选。……其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，按照《中华人民共和国招标投标法》规定，必须通过招标的方式选择社会资本方。对涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或提供服务的，按照招标投标法相关法规，合作方可不再进行招标。”

（二）“两招并一招”的适用情形

1.根据《招标投标法实施条例》第九条之规定，两招并一招的适用应满足三个条件：（1）通过招标方式选定；（2）特许经营项目；（3）投资人依法能够自行建设、生产或提供。

2.根据财金[2016]90号和豫政办明电[2017]62号文之规定，两招并一招的适用应满足：（1）依据政府采购法选定社会资本合作方；（2）合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务；（3）遵守《招标投标法实施条例》的规定。

“两招并一招”的适用分析

（一）关于招标方式

《招标投标法实施条例》规定通过招标方式选定投资人。招标分为公开招标和邀请招标，而邀请招标的采用须遵守严格的实体条件和程序要求：（1）实体方面，根据《政府采购法》第二十九条和《招标投标法实施条例》第八条之规定，邀请招标应属于项目的特殊性导致供应商来源有限或采用公开招标方式花费占比较大情形之一；（2）程序方面，根据《政府采购法》第二十七条之规定，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。因此，在PPP项目中排除了邀请招标的适用，实践中一般指公开招标。

根据财金[2016]90号文等，要求社会资本已通过政府采购规范体系（社会资本合作方选择方式有公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源五种方式）选择了社会资本。但同时又规定了应遵守《招标投标法实施条例》等相关规定。

因此，就法律位阶而言，《招标投标法实施条例》属上位法，效力更高；就本质而言，并未对《招标投标法实施条例》进行实质性突破。以招标之外的方式适用两招并一招，严格来说缺乏法律依据。

（二）关于特许经营项目和PPP项目

《招标投标法实施条例》第九条规定的项目适用范围是特许经营项目，财金财金[2016]90号文和豫政办明电[2017]62号文规定的则是PPP项目。目前，发改委主要基于项目审批角度，财政部主要基于政府采购、预算管理和债务管理的角度，基于各自职能定位和监管重点，两部委对特许经营项目和PPP项目在认识上存在一定分歧。实践中并未对此区分，而是全部适用于两招并一招。

（三）投资人依法能够自行建设、生产或提供

根据《招标投标法》第三条和《招标投标法实施条例》第二条之规定，工程建设项目指工程以及与工程建设有关的货物、服务。其中，工程指建设工程；与工程建设有关的货物指为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。因此，建设指向的是工程建设，生产指向的是货物，提供指向的是勘察、设计、监理等服务。

“两招并一招”的具体适用

（一）关于自行建设

1.子公司能否直接施工问题

实践中，母公司凭借较优的投融资能力、管理经验、资质信誉等中标后，往往将施工任务直接交由子公司。虽然，母子公司集团内部资源共享、业务联系日益密切，协同一体化、分工专业化趋势明显，但从法律主体资格而言，仍为相互独立的法人。而且，母公司一般是项目实施机构通过竞争性程序选定，子公司直接承接施工任务缺乏法律依据，也有悖采购程序的目的。

2.母子公司间的招标投标问题

根据《招标投标法实施条例》第三十四条之规定，“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……违反前两款规定的，相关投标均无效”。本条意为鼓励竞争，防止利益输送和利益冲突，同时设定“存在利害关系”、“可能影响招标公正性”两项条件。但何谓“利害关系”和“可能影响招标公正性”，法律并未明确。因母子公司存在人事和业务上的控制和管理关系，利益上具备一致性和趋同性，这种利害关系不排除母公司在招标时设定倾向性条件，从而影响中标结果。但从条文本身而言，法律虽限定并未完全禁止母子公司间的招投标行为。因此，此种情形下，招标条件设置应体现公平公正的原则，避免倾向性。同时，在招标时应遵守人员回避的有关要求，并对其他投标人或相关部门可能提出的质疑作出合理解释。

因此，出于“两招并一招”的法律适用考虑，同时也为避免母公司中标后由子公司实际施工的转包嫌疑，实践中存在母子公司共同组成联合体参与投标的情况。但值得注意的是，如主投资人（如融资方）与母子公司同时组成联合体成，中标后往往选择由项目公司与承接施工任务的子公司签订施工合同，从而实现项目公司直接对施工单位进行计量管控和资金管控的目标，规避项目管理风险。

（二）关于监理服务

1.监理单位能否组成联合体

《招标投标法实施条例》、财金[2016]90号文均指出，社会资本能够自行提供服务的可不再进行招标。结合现有规定，监理单位可以作为联合体成员。但实践中，对监理单位作为联合体成员，由其对项目建设提供监理服务持谨慎态度。主要原因有两点：

根据《建设工程质量监督管理条例》第三十五条之规定，“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务”。

联合体在性质上属合伙型联营，通过联合体协议安排实现角色分工、共享利益，对内明确各自权利、义务和责任，对外就投标事项对招标人承担连带责任，从而形成对内区分、对外捆绑的利益格局。在监理单位为联合体成员时，监理单位与作为施工单位的投资人利益具有一致性，同时，又担任着对施工单位的监督角色，身份的转换不免带来利益冲突，不利于项目的正常监管。

因此，基于前述分析，实践中一般并未见到监理单位作为联合体成员的情况。而且，在选择监理单位时，实施机构会项目实施方案的编制中主张监理单位的选择权，而并非交由项目公司选择。