挂靠资格证件不构成实质任职和劳动关系，单位以此辞退违法

律师观点分析

孙明明律师点评：

一、单位辞退员工应当事先通知工会，征求工会意见，否则构成非法辞退，应该支付违法解除劳动关系赔偿金。

二、员工在其他公司挂靠资格证的，而没有实质劳动关系的，挂证行为不构成双重劳动关系或者实质工作任职，单位以此辞退员工的属于非法辞退，应该支付违法辞退的赔偿金。

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

(2021) 01民终2074号

上诉人(原审原告):恒大地产集团石家庄有限公司,住所地石家庄市桥西区维明南大街。

被上诉人(原审被告):姜某,男, 汉族,住石家庄市裕华区。

委托诉讼代理人:孙明明,河北俱时律师事务所律师。

委托诉讼代理人:黄威,河北俱时律师事务所实习律师。

上诉人恒大地产集团石家庄有限公司(以下简称恒大地产石家庄公司)因与被上诉人姜某劳动争议一案,不服河北省石家庄市桥西区人民法院(2020)冀0104民初8787号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒大地产石家庄公司上诉请求:一、撒销桥西区法院作出的(2020)囊0104民初第8787号判决,发还重审或改判;二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:一审法院对于争议事项的举证责任适用法律错误。双方在劳动仲裁阶段以及一审庭审中均对被上诉人是否与武汉某建设工程有限公司签订劳动合同存在争议,上诉人在劳动仲裁阶段就已经提交了姜某与武汉某建设工程有限公司签订合同的基本证据,即姜某在该公司挂证的证明,根据最基本的认知,所谓挂证,就是建筑公司为了在资质年检中顺利取得资质证书,必须要满足资金、工作地点以及人员的要求,其中对人员的要求必须是获得建造师证的人,因此此类建筑公司就会与有建造师证件的人员签订劳动合同,将该人员列为其公司人员,虽然不会按照正常工作考勤,但是也会按月或年发放基本工资,仅仅是为了资质年检的需要。一审中,上诉人已经举证证明被上诉人姜某将其一级注册建造师证挂在武汉某建设工程有限公司,有效期至2022年11月17日,即姜某除与上诉人签订劳动合同外,还与武汉某建设工程有限公司签订劳动合同,根据双方签订的《劳动合同》第十一条3款明确约定“在合同期内,乙方承诺,未经甲方书面同意不得在其他单位任职或从事第二职业,若有违反,甲方有权立即解除本合同,且不做任何经济补偿”,依据此条约定,上诉人依法与姜某解除了劳动合同。在上诉人已经完成基本举证的前提下,需要被上诉人举证说明其未在武汉某公司挂证或举证证明其已经撒销挂证。本案中,在被上诉人未出示任何证据的情况下,一审法院没有去调查相关情况,反而出具调令要求上诉人去武汉社保局调取相关证据,在上诉人未取得相关证据的情况下,判决上诉人举证不能,不支持上诉人的诉讼请求,把所有的举证责任强加在上诉人处,明显违反法律规定。综上,请求贵院依法撒销桥西区法院作出的( 2020)翼0104民初第8787号判决,发还重审或改判。

姜某答辩称,一、答辩人没有义务举证也没有办法举证证明不在武汉某建设工程有限公司上班,对于不存在的事实没办法举证。从事实上来说,答辩人自2017年4月17日入职上诉人处后,便一直兢兢业业的工作,从来没有在上诉人所称的武汉某建设工程有限公司担任任何职务,没有在该公司上过一天班,没有为该公司提供任何劳动,更没有和该公司签订劳动合同,与该公司不存在劳动关系。从上诉人对被上诉人的考勤记录和工资发放也可以看出被上诉人在上诉人上班一直是全勤。对于不存在的事实答辩人没有办法举证,而且上诉人劳动仲裁时承认答辩人一直在上诉人处上班,一审时上诉人也认可答辩人一直上班到2020年4月16日。从法律上来说,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外: (一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定,如果上诉人认为答辩人与其他公司存在劳动关系,应该由上诉人提交劳动合同、保险缴纳证明、考勤表、工资单等证据,而不是如上诉状所述中根据所谓基本认知得出的推论。上诉人如果无法举证证明,则应承担举证不利的后果。二、一审法院也未查询到答辩人与武汉某建设工程有限公司存在劳动关系的证据。一审法院根据上诉人提供的信息,向武汉某建设工程有限公司所在地社保机构查询,未查询到与武汉某建设工程有限公司存在劳动关系等证据,不存在上诉人在上诉状中所说的没有去调查相关情况的事实。上诉人仅仅提供的公证书根本不足以证明答辩人与其他公司存在劳动关系。而且上诉人完全自己到该公司调查,不一定非要法院调查,上诉人应当承担举证不利的后果。三、即便姜某在武汉某建设工程有限公司挂靠建造师证书,那也仅仅是一种资质借用问题,也不是在其他单位任职或者从事第二职业,根本不构成事实上的劳动关系。而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005] 12号)的规定,答辩人的挂证行为并不符合劳动关系确立的情况。上诉人所述挂证就必须和建筑公司签订劳动合同没有任何事实和法律依据。而且答辩人的挂证行为并未对上诉人造成任何影响,并且在疫情期间,答辩人依旧为上诉人工作并创造利润,上诉人却在劳动合同到期的最后两天,竟然无情的辞退答辩人,严重侵害了答辩人的权利。综上,答辩人并未与其他公司确立劳动关系,上诉人开除答辩人属于违法开除,请求二审法院维护答辩人的合法权益,依法驳回上诉人请求,维持一审判决。

恒大地产石家庄公司向一审法院起诉请求:1、判令不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金; 2、判令不为被告出具非劳动者本人原因解除劳动合同证明书; 3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:原、被告于2017年4月17日签订《恒大地产集团石家庄有限公司劳动合同》,期限自2017年4月17日起至2020年4月16日止,试用期6个月,合同第十一条第三项载明: “在合同期内,乙方(姜某)承诺,未经甲方(恒大地产集团石家庄有限公司)书面同意不得在其他单位任职或从事第二职业,若有违反,甲方有权立即解除合同,且不作任何经济补偿…”。 2020年4月23日,原告对被告作出违纪处理通知书,同日出具解除劳动关系证明书,以被告违纪为由决定于2020年4月16日将其辞退。原告称,被告将其一级注册建造师证挂在武汉某建设工程有限公司,与该公司存在劳动关系,违反劳动合同约定,属于违纪。被告否认,称其对此不知情,与武汉某建设工程有限公司也不存在劳动关系。后,被告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁,要求支付拖欠工资、奖金及违法解除劳动合同赔偿金等。该委于2020年7月22日作出石劳人裁字[2020]第135号裁决如下: 1、原告(被申请人)向被告(申请人)支付违法解除劳动合同赔偿金92484元: 2、原告(被申请人)另行为被告(申请人)出具非劳动者本人原因解除劳动合同证明书; 3、原告(被申请人)为被告(申请人)办理社保关系转失业手续; 4、驳回被告(申请人)其他仲线请求。原告不服该裁决,现诉至法院。另,原、被告均认可被告月平均工资为15324.73元。

一审法院认为,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。本案,原、被告劳动合同约定未经原告书面同意不得在其他单位任职或从事第二职业,原告提出被告与其他单位存在劳动关系,被告予以否认,双方对此持有争议。经查,原告提交的公证书系对网页查询的保全证据而进行的公证,而该网页截图显示的“全国建筑市场监管公共服务平台”中姜某的姓名、身份证号虽与本案被告一致,但经向该注册单位武汉某建设工程有限公司所在地的社保机构查询,未查询到姜某与该公司存在劳动关系等证据,因此对该网页截图真实性无法确认,原告所举证据不足以证明被告在其他单位任职或从事第二职业,对原告提出被告违反合同约定的主张,法院不予支持。被告既不存在违反劳动合同约定的情形，原告以此为由解除与被告劳动关系，违反法律规定,应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告月平均工资15324. 73元,工作年限自2017年4月17日起至2020年4月16日止共3年,原告应向被告支付赔偿金15324. 73×3个月x2-91948.38元。另,原告以被告违纪为由出具离职证明书应予纠正，原告应向被告出具非劳动者本人原因解除劳动合同的离职证明。综上,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条规定,判决:一、原告恒大地产集团石家庄有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告姜某违法解除劳动合同赔偿金91948.38元:二、原告恒大地产集团石家庄有限公司于本判决生效之日起十日内向被告萎伟出具非劳动者本人原因解除劳动合同的离职证明书;三、驳回原告恒大地产集团石家庄有限公司全部诉讼请求。案件受理费10元,由原告恒大地产集团石家庄有限公司负担。

本院二审期间,当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,上诉人恒大地产石家庄公司称被上诉人萎伟在其他单位任职,违反了双方的合同约定,但未能提供姜某与其他单位存在劳动关系的有效证据,故应由上诉人承担举证不能的法律后果,原判并无不当,应予维持。

综上所述,恒大地产集团石家庄有限公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人恒大地产集团石家庄有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 褚玉华

审判员 李伟

审判员 杨根山

二〇二一年五月二十一日

书记员 谈梦雅