刍议《民法典》背景下的建设工程合同解除风险与经验

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式施行，合同编相较于原《合同法》在合同解除制度上主要发生六项变化。下文将依次梳理并结合典型案例简要分析，以帮助当事人更好应对建工合同解除之风险。

一、建设工程合同解除之法条变更

1. 明确继续性、不定期合同可以任意解除

《民法典》第563条第2款[1]规定将原来仅适用于典型的继续性、不定期典型合同的任意解除制度上升为一般性规定。

2. 明确行使解除权的除斥期间为一年

《民法典》第564条第2款[2]规定将商品房买卖合同解除权的除斥期间正式上升为一般规定，这有利于督促建设工程合同解除权人行使权利，避免因解除权人久拖不决影响双方权利义务关系的确定。

3. 新增通知附期限解除合同之方式、明确合同解除时点

《合同法》规定解除权人应以通知方式解除合同，《民法典》565条[3]在此基础上赋予了解除权人在通知内附加期限的权利。建设工程合同当事人可在通知内已载明的情况下，主张合同因对方收到通知后至期限届满未履行债务而自动解除。如当事人选择以诉讼或仲裁方式解除合同的，合同解除时点为起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时。

4. 明确担保责任不因合同的解除而解除

《民法典》第566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”相应的，建设工程施工合同解除后，除非担保合同另有约定，否则担保责任并不因此解除。该条是对原《担保法司法解释》第10条的法典化。

5. 明确违约方特定情形下的合同解除权

《民法典》第580条第2款[4]特定情形下的合同解除权填补了原《合同法》第110条的立法漏洞，这也与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第48条的本意一致。

6. 合同编建设工程合同章明确发包人和承包人法定解除权及建设工程施工合同解除法律后果

《民法典》第806条内容原散见于《建设工程司法解释》（法释〔2004〕14号）条款中，《民法典》的整合与增删使得承包人的权利得到更全面的保护。其中最主要变化是，合同解除后的工程验收不再以竣工为前提条件，即不论是否竣工，只要建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付工程价款；若质量不合格，则参照《民法典》第793条合同无效的责任承担方式。

二、建设工程合同解除之裁判规则

《民法典》一方面整合了《合同法》和相关司法解释、延续其立法精神，另一方面通过增删填补立法空缺，继续完善规定维护当事人合法权益，引导当事人破解合同僵局。因此，尽管《民法典》施行期限短、适用判例少，但仍能从其出台以前的案例中窥见《民法典》之精神。故下文主要以旧有案例为素材探究法院裁判规则，为《民法典》时代的建设工程合同解除纠纷提供参考。

（一）发包人法定解除权

为了保证工程质量，建设工程施工合同对承包人有资质要求，转包和违法分包严重威胁建设工程质量安全、损害发包人利益，故承包人存在转包和违法分包行为的，《民法典》赋予发包人以合同解除权。实践中，劳务分包人不得将劳务再分包，否则将构成违法分包，例如在(2018)苏08民终122号判决中，发包人起诉请求解除合同，法院认为：本案中，润宝公司虽具有劳务作业资质，但振洋公司和振洋劳务公司在自己仅承包了劳务工程的情况下将全部劳务工程均分包给润宝公司，构成非法转包，故判令解除案涉合同。

（二）承包人法定解除权

承包人特定解除权的行使前提是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务。

从司法实践来看，发包人的协助义务包括提供承包人进场施工的必要条件、办理和协助承包人办理施工所需手续、提供符合规范的施工图纸、协助进行验收等。

例如，在（2013）浙民申字第1140号裁定中，浙江省高级人民法院即因发包人华强公司迟迟未能办出相关审批手续，致使主体工程无法达到开工条件而支持了承包人解除合同的请求。

尽管协助义务的范围有所扩大，但行使解除权的前置条件并未放宽，承包人仍需先行催告并经过合理期限才可解除合同。在（2015）绍柯民初字第2285号判决中，承包人请求判令解除原被告所签订的工程承包合同，法院认为，该案所涉工程系对水处理气浮的改造与调试，调试、改造过程中气浮应当处于停止运行状态，根据合同约定，被告即发包人负责气浮进水、出水排水管，但被告一直未使气浮处于停止运行状态，该行为的确致使原告无法施工，且被告未配合施工显然已经超出了合理的停工期限，经原告催告仍未同意履行配合义务。发包人不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故判决案涉合同自判决生效之日起解除。

（三）违约方请求解除建设工程施工合同

《合同法》第110条的规定赋予违约方对守约方继续履行请求的抗辩权，但是若守约方拒绝解除合同，则更易催生“合同僵局”。而建设工程合同履行期限长、制约因素多，较其他类型合同而言更易形成合同僵局，不仅容易导致讼累，而且会增加当事人财力物力的消耗。

《民法典》第580条第2款使违约方亦可以向人民法院或仲裁机构请求解除合同。违约方通过起诉主张解除合同的，法院审查认为符合合同解除条件的，应当进行释明，告知守约方可以直接要求损害赔偿，也可以另行起诉主张损害赔偿[5]。《九民纪要》第48条还规定了违约方起诉解除的条件：“（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。”

(2020)鲁10民终1070号判决即体现了该精神。案涉施工合同签订后，在威海锦展公司进行涉案项目开工典礼前，威海发达公司以威海锦展公司拟将涉案工程另行发包他人施工为由派出车队停留在涉案项目工地门口，影响开业典礼和威海锦展公司进行项目施工，导致双方发生纠纷，威海锦展公司遂明示合同不再履行。此后双方矛盾继续升级。法院认为：工程至今处于停滞状态，合同事实上已经无法继续履行，且继续履行合同可能导致损失的进一步扩大甚至超出合同履行后双方可预期的收益，亦不符合经济原则，故根据减损、止损和经济原则、减少当事人诉累，原判决认定涉案合同事实上无法继续履行并解除合同，实体处理上并无不妥。虽然威海发达公司未明确提出解除合同的诉请，但威海锦展公司在答辩和陈述中已经明确表达出解除合同的意思表示，一审判决保留威海发达公司在合同解除后对威海锦展公司违约造成的损失另行主张权利，也未实质损害威海发达公司的权益，故无不当。故维持一审法院关于解除案涉合同的判决。

（四）合同解除的前提是解除权已成就

解除权成就，即当事人解除合同符合法律规定或约定的条件，是解除权行使的大前提。当事人应当在解除权成就的情况下，按照法定或约定的方式在除斥期间内行使解除权。最高人民法院在（2020）最高法知民终222号判决书中认为：合同当事人行使约定解除权，向对方当事人发出解除通知的，如果行使解除权所依据的事实不符合双方关于解除条件的约定，即使对方当事人没有按照合同法第九十六条规定，请求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力，通知解除的行为也不能发生解除合同的效力。

(2020)鄂08民终403号判决书中，法院认为，中山菱电欧泰公司依据该条款解除合同的前提是其享有约定的合同解除权，即案涉工程出现经返工、拆除、修复后仍存在质量问题导致无法通过竣工验收。根据一审查明的事实，案涉工程已于2017年1月9日审计验收，且中山菱电欧泰公司也认可已整体验收，其于2019年9月4日通知深圳永民公司解除合同，不符合该条款约定的行使解除权条件，不发生解除合同的效力。

(2019)川01民终20129号判决书中，法院认为，兰召琼行使法定解除权的请求是否应当得到支持，需要考察的是本案是否符合法律规定的当事人可以解除合同的情形。一方面，根据当事人共同确认的事实，《工程施工合同》绝大部分的施工内容已完成，只有部分软装未完成，即圣诺垚森公司主要的合同债务已经履行完毕；另一方面，兰召琼陈述存在渗水质量问题，即使该质量问题确实存在，但在兰召琼已经实际使用该装修工程并对外经营的情况下，现有证据尚不足以证明该质量问题已经达到法定的“不能实现合同目的”的严重程度。故一审法院认为解除合同的条件不成就并无不当。因本院对兰召琼要求解除合同的诉请不予支持，故其要求圣诺垚森公司及喻宇翔返还工程款的主张亦不能成立。

（五）即使约定解除条件成就，若非违约方致使合同目的无法达成，则不能解除合同

《九民纪要》第47条明确了约定解除的前提：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”该条表明，从诚实信用原则的角度出发，即使约定解除条件已经成就，如果违约方的违约程度显著轻微、没有影响守约方事先合同目的，法院不应支持守约方解除合同的请求。

在（2019）最高法民申1443号裁定书中，最高人民法院认为，尽管明旺公司未依合同约定将施工款项直接支付至博业公司的账户，在工程款支付过程中存在违约行为，但张有强作为案涉工程的实际施工人，实际履行了博业公司与明旺公司签订的《建设工程施工合同》，在收到明旺公司拨付的工程款后已将该款项用于案涉工程建设。目前，案涉工程已接近竣工验收，不存在合同目的不能实现的情形，博业公司以明旺公司违约导致合同目的不能实现为由主张解除合同，不能成立。

在(2021)鲁09民终163号判决书中，案涉施工合同合同约定了发包人的合同解除权：承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任。但法院认为：发包人要求解除合同的理由为承包人明确告知无法组织配置名单中的人员进驻施工场地，构成违约，且承包人已以行为表明不再履行合同义务。综合考察双方合同目的和主要合同义务，结合承包人在发包人下发开工令前即已进场施工，以及发包人下发开工令后，于同月即向承包人发出解除合同通知书，合同约定的考勤周期尚远未届满等情况，本院认为一审法院认定承包人违约程度显著轻微、并不影响发包人合同目的实现并无不当，发包人通知承包人解除合同，并不能发生合同解除的法律后果。

三、建设工程合同解除之经验

综合研判《民法典》在建工领域的合同解除规定，对建工企业合同履行、解除风险防控具有重大意义，笔者结合办案经历总结如下经验，可供建工企业参考，做好企业的法律风险防控工作：

1.签订合同的目的是为了通过优势互补，共同促成合同履行，最终实现双赢、社会财富增加的目的，合同解除是风险防范和纠纷处置的方式之一，但是其不应成为企业合同履行、管理的常态。

2.约定解除权并不必然产生合同解除的效力。只有当合同约定的解除事由成立之时，享有合同解除权的一方按照法定或约定方式行使解除权，才能够产生合同解除的法律后果；如此时合同解除权人不行使解除权，该合同仍然有效。在审视合同违约条款时，尤其是要注意违约程度和是否影响合同目的实现，综合考虑鼓励交易和诚实信用对合同履行与解除的影响。建议在建工合同中不仅要约定解除权行使条款，而且还要清晰约定可造成根本违约的解除事由，这样才能避免当事人对合同解除权是否成就产生争议。

3.合同解除后仍然可以主张违约损失。合同解除和违约损失赔偿都是合同违约的救济方式，二者可以同时适用，尤其是在建设工程案件中，双方先就合同解除达成共识，然后再解决违约和损失赔偿问题。

4.建设工程合同往往标的金额大、履约周期长、涉及关联主体多，合同解除虽然是最终解决纠纷的方式之一，但是常给合同当事人带来重大负面影响，如影响发包人建设进度、承包人整体经营和生产计划以及资金流等，故对于建设工程合同而言，发承包人应秉承促进合同履行的理念，积极补正合同履行中的违约行为，求同存异促进合同履行，当事人应当明晰：合同解除和违约损失求偿等最大限度的维权也仅能做到填平损失，促进合同履行和违约救济才是对合同当事人最大的福利。

随着《民法典》的颁布与施行，发包人和承包人的权益也将得到更加全面的保障，但对建设工程合同当事人而言，仍应践行鼓励交易的合同原则，合理预判和分配风险责任，全面履约，慎重对待合同解除问题，认真复核合同解除构成要件和综合评估合同解除的法律后果以及可替代纠纷解决方案，最大限度维护自身权益，将合同解除的影响和风险降至最低。

参考文献：

[1]以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

[2]法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

[3]当事人依法主张解除合同的，应当通知对方方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

[4]有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

[5]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第742～743页。

本文作者：

张玉芬，德恒北京办公室律师，中南大学经济法硕士，北京律协物权法专业委员会委员、北京市西城区律师协会政府法律顾问委员会委员、北京市建筑房地产专业律师、北京市昌平区劳动争议仲裁委员会仲裁员。主要业务领域为建设工程与房地产开发法律服务，公司治理与纠纷处理。

（感谢实习生张雅文对本文的贡献）

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