贪污贿赂犯罪终身监禁的规范理解

贪污贿赂犯罪的死刑政策在整体上趋于严格控制贪污罪、受贿罪的死刑适用范围，主要体现在以下几点。第一：明确贪污罪、受贿罪死刑适用的范围。《刑法修正案（九）》正式通过之前，《刑法》第383条第1款第1项规定：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。但是“情节特别严重”是一个极度抽象的概念，当时也没有相关的立法解释与司法解释，那么司法机关就会仅通过贪贿数额作为“情节特别严重”的依据，从而不当扩大死刑适用的范围。《刑法修正案（九）》第44条第1款第3项对前述条款作出修改：贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在《刑法修正案（九）》正式通过之后不到半年的时间内，最高人民法院、最高人民检察院就联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《贪污贿赂司法解释》），将贪污或者受贿数额在三百万元以上的，认定为“数额特别巨大”。 虽然该司法解释没有明确“给国家和人民利益造成特别重大损失”，但2012年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对渎职犯罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定有详细的规定。而贪污受贿犯罪和渎职罪同属于职务犯罪，对贪污受贿犯罪可以参考渎职犯罪司法解释中认定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的标准。司法机关确定相对明确死刑适用标准，一方面有利于贪污受贿罪死刑适用标准的统一，另一方面在一定程度上会缩小死刑适用的范围。第二：摒弃绝对死刑的立法模式，《刑法修正案（九）》之前的《刑法》规定：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。对于情节特别严重的情形，法官不具有自由裁量权，只能对被告人判处死刑。但是修改后的《刑法》，即使是“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”也存在适用无期徒刑的可能，而不是必须适用死刑规定。第三：明文规定量刑酌定情节。在《刑法修正案（九）》通过之前，对于行为人真诚悔罪、积极退赃等情节，是法官在审判过程中仅酌情考虑的，并不是必须加以考量的情节。但是《刑法修正案（九）》明文规定上述情节，那么法官在可能判处行为人判处死刑时就不得不考虑上述情节 。换句话说，上述情节会成为法官不判处被告死刑的重要依据。

《刑法修正案（九）》对贪贿受贿犯罪还有一个特别重要的修改，对于被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。有学者认为，适用死刑缓期2年执行并终身监禁的贪污受贿犯罪分子，其实是原本应当适用死刑立即执行的犯罪。易言之，以终身监禁替代死刑立即执行。但是在笔者看来，终身监禁制度并没有起到确立贪污受贿犯罪不能适用死刑立即执行的标准，主要理由如下。首先最高人民法院依然有核准被告人死刑的可能。《贪污贿赂司法解释》第8条规定：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。关于本条的规定，送审稿原表述是：对于2015年10月31日以后实施贪污、受贿行为，根据修正前刑法应当判处死刑立即执行，而根据修正后刑法……因有意见提出，送审稿的规定易被误解为对本应判处死刑的可不判死刑，不利于从严惩治贪污贿赂犯罪。因此最终的司法解释没有按照原来的送审稿。根据最高人民法院的黄应生在《人民司法》上的发文可知，之所以修改送审稿的规定就是为了避免今后对贪污、受贿犯罪不再适用死刑立即执行的误解。其次存在前后矛盾。赵秉志学者在《刑法修正案（九）》出台之后，发表文章指出，终身监禁是死刑立即执行的替代措施，同时在文章中又提出关于贪污受贿犯罪死刑立法废止的思考，主张先废止受贿罪的死刑规定，再适时废止贪污罪的死刑规定。但是，认可终身监禁是死刑立即执行的替代措施实际上是承认一个前提，即贪污受贿罪判处死刑是罚当其罪的，但是为了符合减少死刑的国际趋势，我国才采用了终身监禁这种所谓的宽大的替代措施。但这前提与论者在下文所说的，贪污受贿罪因其罪质弱，不符合联合国相关公约关于适用死刑的标准，应该通过立法废止死刑的观点相矛盾。再者白恩培案并不能说明终身监禁替代死刑立即执行。根据媒体报道，安阳市中级人民法院认为，白恩培论罪应当判处死刑，鉴于其具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。同时，根据白恩培的犯罪事实和情节，依据刑法的有关规定，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。死刑立即执行的适用标准应该结合行为因素与行为人因素，从行为因素来看，白恩培受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，但从行为人因素来看，白恩培也具有众多反应其人身危险性程度降低的情节。因此，结合行为因素与行为人因素，白恩培所犯的受贿罪不是必须立即执行。那么，也就不存在终身监禁替代死刑立即执行的前提。而白恩培的行为发生在《刑法修正案（九）》之前，当时尚无终身监禁制度，且终身监禁比普通的死刑缓期两年执行严厉。因此，对白恩培判处刑罚应当适用修正前的《刑法》，对白恩培应判处普通死缓，不得宣告终身监禁。又之，犯罪分子的死亡与终身监禁这种方式没有因果关系。死刑作为生命刑，其刑罚目的是要剥夺犯罪人的生命。罪犯的生命是由行刑人依据法律赋予的权力，根据法律规定的程序终结，罪犯的死亡是在外力作用下的“非自然死亡”。也就是说，罪犯的死亡与行刑方式之间具有直接、必然的联系。但是被告人被判处终身监禁，其在监狱内死亡是不以人的意志为转移的客观规律，是在没有外力作用下的“自然死亡”。因此，死刑立即执行与终身监禁和犯罪分子的死亡是不同的因果关系。次之，终身监禁并未贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策。由于终身监禁仅规定在《刑法》分则中，只适用于贪污罪与受贿罪，那么，终身监禁也只能是替代部分的死刑立即执行。但是，必须要说明的是，为什么终身监禁只能成为贪污受贿罪死刑立即执行的替代措施，而不是涉及所有死刑立即执行的罪名呢？《刑法》分则中还存在部分非暴力犯罪，但仍有死刑处罚，那么这些犯罪为什么不能适用终身监禁呢？最后，从现有的司法实践来看，最高司法机关仍然保留对贪污受贿罪死刑的适用。中国华融资产管理股份有限公司原董事长赖小民于2021年1月29日上午被执行死刑。赖小民案一审宣判之后，《检察日报》即邀请北京师范大学王秀梅与林维两位教授在本报上发表意见，王秀梅教授认为，我国当前的死刑政策是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，虽然对贪污受贿犯罪适用死刑有所限制，但这并不表明对于重大腐败犯罪不适用死刑。林维教授认为，白恩培案只是反应了我国司法机关减少死刑的适用，又严肃惩治腐败犯罪，但是，对于严重腐败犯罪，死刑条款并未休眠，更为沉睡，它始终是我国刑事法治武器库中最为重要的利剑，发挥着特殊预防与一般预防的效果。慎用死刑并不意味着不用死刑。可见，从已有的死刑立即执行案例和官方期刊的观点可知，终身监禁不是死刑立即执行的替代措施。

终身监禁不是死刑立即执行的措施，其是适用于不符合判处死刑立即执行的条件、判处普通死缓又不能体现罪责刑相适应原则的贪污受贿罪的行为人。为了弥补贪污受贿犯罪刑罚力度上的空当，终身监禁制度的确立使贪污受贿犯罪的刑罚变得更加严厉。2014年，10月20日十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。十八届四中全会的决定体现了“严厉治腐”政策。而且，我国司法机关对贪污受贿罪的被告人判处死刑立即执行的案例很少，对于不是必须立即执行死刑的被告人就仅被判处普通死缓，而我国存在死缓变更、减刑、假释规定，客观上造成被判处普通死缓的犯罪人在刑罚执行上存在刑期较短的问题，对情节特别严重的犯罪人无法做到罪责刑相适应原则。一方面由于国家的反腐政策，另一方面由于实务刑期短的缘故，终身监禁的规定未经过《刑法修正案（九）》草案一审稿、二审稿的审议，径直出现在《刑法修正案（九）》草案三审稿，且是在上述《决定》之后才规定的。因此笔者有理由认为，终身监禁是一种从严制度，其出现加大了对贪污受贿犯罪的打击力度。

笔者虽然不认同终身监禁是死刑立即执行的替代措施，但是从规范解释的角度依然可以贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策。关于《贪污贿赂司法解释》第4条的规定，有学者认为，第1款是死刑立即执行的适用情形，第2款是普通死缓适用情形，第3款是终身监禁适用情形。但此观点仅考虑到犯罪行为的客观危害，并没有考虑到犯罪分子的人身危险性与主观恶性。1979年《刑法》第43条规定：死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。罪大是指客观罪行很严重，恶极是指人身危险性与主观恶性。而1997年《刑法》对此条款作出修改，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。1997《刑法》将1979《刑法》的“罪大恶极”两个子项修改为一个客观子项，即“罪大”，将“恶极”留给司法实践作为裁量死刑执行方式选择的依据。那么，《刑法》第48条规定的“死刑”就是适用死刑的一般标准，既包括死刑立即执行也包括死刑缓期两年执行。只有犯罪行为的客观危害极其严重，同时犯罪分子的主观恶性、人身危险性也极其严重的时候才能判处死刑立即执行。同样的，《贪污贿赂司法解释》第4条第1款的“可以判处死刑”也应该既包括死刑立即执行也包括死刑缓期执行，而非仅指死刑立即执行的情形。因为第4条第1款规定的“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失”都是关于罪行方面的规定，而没有关于被告的人身危险性。根据《贪污贿赂犯罪司法解释》第4条的规定，对于是否判处被告人死刑可以遵循以下步骤：第一步：从犯罪的社会方面考察被告人的行为是否达到了“罪行极其严重”的标准；第二步：当被告人的客观行为符合适用死刑的一般规定后，法官要再考虑行为人是否具有该司法解释第4条第2款适用普通死缓的情形；第三步:若判处被告人普通死刑缓期执行不能体现罪责刑相适应，考虑对行为人适用第4条第3款的终身监禁规定；第四步：如果被告人人身危险性、主观恶性极其严重，对被告人适用普通死缓与终身监禁都无法做到罪责刑相适应，那么可以对被告人判处死刑立即执行。上述逻辑一方面体现处罚从轻到重，呈现出普通死缓——终身监禁——死刑立即执行的顺序，也符合笔者上述的观点，即终身监禁是适用于不符合判处死刑立即执行的条件、判处普通死缓又不能体现罪责刑相适应原则的贪污受贿罪的行为人，终身监禁作为介于死刑立即执行与死刑缓期执行的中间刑罚。另一方面，上述逻辑将死刑缓期执行作为通例，判处死刑立即执行则是例外，以此可以弱化死刑立即执行的刑法地位。