行政机关负责人不包括内设机构或部门的负责人

01裁判要点行政处罚法规定，对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。其中，行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人、参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人，并不包括内设机构或部门的负责人。

02裁判文书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）新31行终38号

上诉人（原审原告）新疆坤奇皮毛市场有限公司。

被上诉人（原审被告）新疆维吾尔自治区喀什地区生态环境局。

被上诉人（原审被告）喀什地区生态环境局喀什市分局。

上诉人新疆坤奇皮毛市场有限公司（以下简称坤奇公司）因与被上诉人喀什地区生态环境局喀什市分局（以下简称市生态分局）、新疆维吾尔自治区喀什地区生态环境局（以下简称地区生态局）行政处罚决定一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101行初6号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月14日作出（2020）新31行终3号行政裁定，撤销一审判决，将该案发回重审。喀什市人民法院于2020年6月18日作出（2020）新3101行初9号行政判决。坤奇公司不服向本院提出上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认定事实，2018年6月11日，市生态分局对坤奇公司依法现场检查时发现，该公司未进行环保竣工验收，擅自投入生产经营，在贮存动物皮毛的过程中，将使用工业盐的废水未做处理，直接排入渗坑。经新疆腾龙环境监测有限公司（以下简称腾龙公司）对现场废水和土壤进行检测，废水污染物严重超标。经查，喀什市污水处理厂、疏勒县污水处理厂未处理过坤奇公司的污水。同年7月12日，市生态分局作出喀什环罚告字〔2018〕6号行政处罚事先告知书，并于当日送达坤奇公司。同月13日，市生态分局作出喀市环责停字〔2018〕1号责令停产整治决定书，并于同月14日送达坤奇公司。同月15日，坤奇公司向市生态分局申请听证。同月25日，市生态分局作出喀市环听通字〔2018〕1号行政处罚听证通知书，并于当日送达坤奇公司。因举行听证会需邀请人大代表和有关专家出席，故于同年8月9日举行听证。同月19日，市生态分局向喀什市人民政府作出喀市环政呈〔2018〕24号关于停止、关闭坤奇公司的请示。同年9月8日，喀什市人民政府作出喀市政函〔2018〕129号关于同意停业、关闭坤奇公司的批复。同月14日，市生态分局作出喀市环罚〔2018〕8号行政处罚决定书，并于当日送达坤奇公司。该决定以坤奇公司利用渗坑，逃避监管方式排放水污染物，罚款人民币50万元整；以未申请环保竣工验收，擅自投入生产经营，罚款人民币40万元；经喀什市人民政府批准，责令坤奇公司停业、关闭。坤奇公司不服，向地区生态局申请复议，该局于2018年11月16日作出喀地环复决〔2018〕5号行政复议决定书，并于当日送达坤奇公司。该决定维持了市生态分局作出的喀市环罚〔2018〕8号行政处罚决定书中的第一项，撤销了第二项。

另查明，2019年3月19日，喀什地区环境保护局更名为新疆维吾尔自治区喀什地区生态环境局。喀什市环境保护局更名为喀什地区生态环境局喀什市分局。

一审法院认为，坤奇公司在经营过程中，利用渗坑逃避监管方式排放水污染物的行为，违反了《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第三十九条、第八十三条第三项的规定。地区生态局对坤奇公司作出的喀地环复决〔2018〕5号处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，故对坤奇公司要求撤销2018年11月16日地区生态局作出的喀地环复决〔2018〕5号处罚决定；恢复经营活动的请求均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条之规定，判决：驳回原告坤奇公司的诉讼请求。

上诉人坤奇公司上诉请求：1.请求撤销喀什市人民法院作出的（2020）新3101行初9号行政判决；2.请求撤销喀什地区生态局作出的〔2018〕5号处罚决定；3.判令市生态分局解除封条允许该公司恢复经营活动。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。2014年5月22日，市生态分局对新疆夏曼达进出口贸易公司（坤奇公司前身）作出喀市环选〔2014〕12号《关于对喀什市牛羊皮张贸易市场建设项目选址的初审意见》，原则同意该项目的选址意见。2015年2月10日，经地区生态局现场勘查后，同月11日，批准该公司建设市场。同年3月3日，坤奇公司搬迁至喀什市××乡并开始正常经营。2016年3月15日，地区生态局前往坤奇公司实地查看，要求其尽快办理环境影响评价手续。坤奇公司取得案涉项目环境影响报告表后自同年7月起多次向市生态分局报请审批，但未果。2018年6月11日，市生态分局邀请腾龙公司到坤奇公司进行现场检查。腾龙公司认为坤奇公司使用的工业盐水过多。市生态分局认为坤奇公司排放污水，但其拍摄的照片是事发前日下雨的积水。2.同年7月14日，市生态分局查封、关闭了坤奇公司，但相隔56天后才向喀什市人民政府报送喀市环政呈〔2018〕24号函。同年9月8日，喀什市人民政府作出〔2018〕129号函，原则同意市生态分局的请示，市生态分局的程序违法。

经本院依法释明，坤奇公司当庭表示撤回对第3项诉讼请求（判令市生态分局解除封条允许该公司恢复经营活动）的起诉及上诉。

被上诉人市生态分局辩称，该局作出的被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，审理程序合法。请求依法驳回坤奇公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人地区生态局的答辩意见与市生态分局一致。

本院二审期间，上诉人坤奇公司提交以下证据作为新证据：1.马利明的姓名；2.曾剑霞的姓名。证明马利民为局长，曾剑霞负责环评工作，二人口头告知坤奇公司可开展经营。经质证，市、地生态局对上述证据的三性均不予认可，认为口头通知不符合法律规定，马利明、曾剑霞也未向坤奇公司出具过书面材料，马利明系市生态局前任局长，2014年就已退休，和本案没有直接关系；曾剑霞系市生态分局环评审批负责人，即便同意坤奇公司经营也必须以该局的审批文件为准。本院认为，上述证据仅为个人姓名，并无相关证明内容，无法起到证明作用，故对其不予接收。

被上诉人市、地生态局提交以下证据作为新证据：现场检查照片50张，证明坤奇公司存在利用渗坑排污、未验先投的行为。经质证，坤奇公司对其中11照片表示认可，对其他照片不予认可。本院认为，该组证据中有14张照片在一审庭审时已提交，故其不符合新证据的规定；因坤奇公司认可的11张照片中有3张在一审时已提交，故对其不予接收，剩余8张照片能够补强坤奇公司的排污、经营行为，故对其予以认定。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。

另查明，2018年7月13日，市生态分局向坤奇公司作出喀市环责停字〔2018〕1号责令停产整治决定书，责令该公司停产整治，改正方式包括：停止生产。

再查明，喀市环罚〔2018〕8号处罚决定中记载，坤奇公司使用工业盐对皮毛进行防腐处理，期间皮毛渗出的含工业盐的废水未做任何环保处理，就直接排入渗坑。市生态分局据此认定坤奇公司排放了污染物浓度很多的废水，经检测，污染数据超标严重，环境潜在危害巨大。

腾龙公司对坤奇公司厂区后门外西60m处、厂区后门外侧集水池周围、厂区后门外8m处、厂区后门西15m处（背景值）的土壤和水系沉积物进行监测，8项监测指标均未超标。腾龙公司对坤奇公司19号库房、厂区后门内侧集水池、厂区后门外侧东南方向30米处集水池中水和废水进行检测，发现部分污染物检测项目严重超标。

复查明，喀地环复决〔2018〕5号行政复议决定书中记载：“市生态分局称，对坤奇公司土壤进行监测，执行《土壤环境质量标准》（GB15618–1995）三级旱地标准限值，监测结果8项指标均未超标……坤奇公司2016年7月、8月以及2018年3月在本院诉讼时也当庭向市生态分局递交过《建设项目环境影响报告表》（以下简称《报告表》），市生态分局对该公司提交的《报告表》不予审批，未形成批复告知该公司原因及理由，没有履行告知义务，市生态分局在审批该公司《报告表》时行为存在一定不当。”

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、坤奇公司是否存在利用渗坑，逃避监管方式排放水污染物；二、市、地生态局对坤奇公司罚款50万元是否合法；三、坤奇公司是否存在未验先投的行为；四、地区生态局撤销对坤奇公司罚款40万元的处罚是否合法。

关于焦点一。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《环境行政处罚办法》第三十条规定了调查人员负有的责任。市生态分局制作的两份现场检查（勘验）笔录均以国语记载，虽然其上有坤奇公司法定代表人吾拉音·司马义的维语签名，但并未记载翻译人员，且吾拉音·司马义在听证过程中亦表示其不懂国语，制作上述笔录时市生态分局并未提供翻译。因市生态分局未提供证据证明其已充分保证了少数民族使用本民族语言进行陈述的权利，故本院对上述笔录不予认定。

《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第三款规定：“渗井、渗坑是指无防渗漏措施或起不到防渗作用的、封闭或半封闭的坑、池、塘、井和沟、渠等。”市生态分局主张根据现场检查（勘验）笔录、现场照片、腾龙公司的两份监测报告等证据证明坤奇公司共存在45个渗坑。但喀市环罚告字〔2018〕6号、喀市环罚〔2018〕8号处罚决定中对渗坑的数量及所处方位并未予以明确。根据喀市环罚〔2018〕8号处罚决定中的记载，市生态分局认为坤奇公司将含有工业盐的废水未做任何环保处理就直接排入渗坑，经检测，废水污染数据超标严重。但经腾龙公司对4处地点的土壤和水系沉积物进行监测，8项监测指标均未超标。且根据喀地环复决〔2018〕5号行政复议决定书的记载：“市生态分局称，对坤奇公司土壤进行监测……监测结果8项指标均未超标。”由此可见，市生态分局认定坤奇公司利用渗坑进行排污并非依据监测的土壤数据，而是依据监测的废水数据。但判断是否属于渗坑，关键在于有无防渗漏措施或起不到防渗作用，与其中的污染物是否超标并无必然联系。市生态分局以坤奇公司3处地点废水超标从而认定45个集水池均为渗坑，属于认定事实不清。

需要说明的是，根据市生态分局提供的照片及坤奇公司自认的照片，可以证实坤奇公司在厂区外确实存在污水外泄、厂区内库房存在集水池、部分库房地面覆盖污水的情况，坤奇公司对上述场地是否采取防渗透措施，市生态分局应当予以进一步核实。

关于焦点二。《水污染防治法》第八十三条第三项规定：“利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”《环境行政处罚办法》第十条第三项规定，环境行政处罚的种类包括责令停产整顿。也就是说，法律在此处对于不同情节的违法行为，明确了不同的处罚标准，但无论如何，不可因情节严重而适用该条规定的所有处罚。前文已述，市生态分局认定事实不清，故其对坤奇公司处以五十万元的罚款，缺乏法律依据。市生态分局在本院质证时先是认为坤奇公司并未达到违法情节严重的情形，对其罚款五十万元，而后又称该公司违法情节严重，处罚其停业、关闭。该局对坤奇公司的同一行为分两种情节进行处罚，属于适用法律不当。另，上述法条对违法行为未达到情节严重的情形，明确规定由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。市生态分局采用不同程序分别作出喀市环责停字〔2018〕1号责令停产整治决定和喀市环罚〔2018〕8号处罚决定，与法不符。

关于焦点三。《建设项目环境保护管理条例》（以下简称《建设项目条例》）第九条第一款规定：“依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。”第十七条规定：“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目竣工后，建设单位应当按照国务院环境保护行政主管部门规定的标准和程序，对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告。”第十九条第一款规定：“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”本案中，市生态分局认定坤奇公司已经投产使用的建设项目未申请环保竣工验收，属于擅自投入生产经营。但排除两份调查笔录后，市生态分局并无证据证明坤奇公司是否进行了环保竣工验收，而地区生态局在复议过程中对此未经调查就认定坤奇公司不存在未验先投的行为，属于认定事实不清。

需要指出的是，虽然市生态分局对坤奇公司的审批行为确有不当，但并不意味着坤奇公司可以不经环保设施验收即可投入生产和使用。结合现场照片及坤奇公司在本院质证时的陈述，该公司于2015年开始经营，至2018年关停，在市生态分局未审批通过其《建设项目环境影响报告表》的情况下，该公司是否存在其他特殊情况以致未验先投，尚需进一步核实。

关于焦点四。《建设项目条例》第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”地区生态局在喀地环复决〔2018〕5号行政复议决中认为，市生态分局对坤奇公司递交的《建设项目环境影响报告表》不予审批、没有履行告知义务的行为存在一定不当。但在本院质证时表示，因喀什市人民政府已批复对坤奇公司停业、关闭，该公司已不具备验收的条件。地区生态局撤销市生态分局第二项处罚决定的事实、理由前后不一，亦属适用法律错误。

对于程序方面。《环境行政处罚办法》第二十二条规定了环保处罚案件的立案条件。但本案中，市生态分局并未提供相关证据。

《环境行政处罚办法》第三十四条规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”可见，制作取样记录或将取样过程记入现场检查（勘察）笔录是应当采取的必要记录方式，而采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况是其他补充辅助记录方式。市生态分局对案涉取样并未制作取样记录或将取样过程记入《现场检查（勘察）笔录》。

《环境行政处罚办法》第三十二条规定，环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。据此，市生态分局应当先将案涉监测报告查证属实后才能作为认定坤奇公司实施了违法行为的证据，即市生态分局对应否采信该监测报告作为证据具有审查职责，而保障坤奇公司对该监测报告的知情权、异议权，不仅有利于行政机关对监测报告的效力作出准确判断，更是正当程序的必然要求、应有之义。但市生态分局获得该监测报告后未送达给坤奇公司，也未告知坤奇公司相应的救济权利。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照规定作出行政复议决定。”参考《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第二条第一款的规定，行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人、参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人，并不包括内设机构或部门的负责人。市生态分局提供的案件集体讨论笔录中除一人为该局局长外，其他人员均非行政机关负责人。且该局也未证明在行政机关负责人作出决定之前，从事行政处罚决定审核的人员已进行过审核，该审核人员是否需要满足通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的条件。地区生态局亦未提供证据证明其负责法制工作的机构已对市生态分局作出的行政行为进行审查，提出意见，并经过该局的负责人同意或者集体讨论通过，进而作出案涉复议决定。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第三款的规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101行初9号行政判决；

二、撤销喀什地区生态环境局喀什市分局于2018年9月14日作出的喀市环罚〔2018〕8号行政处罚决定第一项、第二项（一、利用渗坑逃避监管方式排放水污染物的行为，罚款人民币50万元整；二、未申请环保竣工验收，擅自投入生产经营的行为，罚款人民币40万元）；

三、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区生态环境局于2018年11月16日作出的喀地环复决〔2018〕5号行政复议决定；

四、责令喀什地区生态环境局喀什市分局在3个月内重新作出行政行为；

五、准许新疆坤奇皮毛市场有限公司撤回对判令喀什地区生态环境局喀什市分局解除封条允许该公司恢复经营活动的起诉；

六、准许新疆坤奇皮毛市场有限公司撤回对判令喀什地区生态环境局喀什市分局解除封条允许该公司恢复经营活动的上诉。

一审诉讼费共计50元（上诉人新疆坤奇皮毛市场有限公司已预交），由喀什地区生态环境局喀什市分局负担50元，退还新疆坤奇皮毛市场有限公司50元；二审诉讼费共计50元（上诉人新疆坤奇皮毛市场有限公司已预交），由新疆维吾尔自治区喀什地区生态环境局负担50元，退还新疆坤奇皮毛市场有限公司50元。

本判决为终审判决。

审 判 长 汤　　　　　超

审 判 员 帕提古丽艾则孜

审 判 员 郭　　　　　斌

二〇二〇年十二月二十日

书 记 员 其曼姑·丽艾山