专题研讨会
近些年来，由于政府对矿产企业实施了各项矿产资源整合等政策，随之相伴导致了矿企犯罪呈现出多样化的模式，进而又衍生出了一系列的问题，不仅涉及到了各种类型的犯罪，例如非法采矿罪、重大责任事故罪、非法制造买卖运输爆炸物罪、非法经营罪、贿赂犯罪等等，还涉及到了在处理这些犯罪过程中的行政处罚和刑事处罚之间衔接、证据的采信和审查等问题。因此，在此背景下，基于山西煤炭资源丰富的地理特征与条件与显示存在的大量涉矿企业犯罪问题，2023年10月13日，由京师律所全国业务指导委员会、京师律所（全国）刑委会发起，北京市京师（太原）律师事务所主办，并邀请北京市兰台（上海）律师事务所、山西仁鑫律师事务所、山西国晋律师事务所、北京市天驰君泰（太原）律师事务所、山西建志律师事务所、山西成诚律师事务所、山西远臻律师事务所、北京市兰台（太原）律师事务所、上海靖予霖（太原）律师事务所、北京市京师（通州）律师事务所、北京市京师（沈阳）律师事务所、北京京师（成都）律师事务所、北京市京师（呼和浩特）律师事务所、北京市京师（重庆）律师事务所等嘉宾单位合办的《矿企涉刑辩护实务专题研讨会》在京师太原律所多功能厅召开，聚焦矿企犯罪，分享经验，探讨辩护过程的实务经验。
京师律所全国业务指导委员会常务副主任陈海阳、上海大学法学院副教授郑飞、山西省律师协会刑委会副主任胡晓颐、北京市京师律师事务所刑辩研修院副院长王希彬、辽宁省律协刑事法律专业委员会主任耿鲁红、北京市京师（重庆）律师事务所业务指导委员会主任项强、山西省律师协会律师事务所管理指导委员会委员李正强、北京市京师（沈阳）律师事务所管委会副主任蒋喆、山西省法学会刑法学研究会常务理事、副秘书长李彦峰、北京京师（成都）律师事务所政企法律事务部主任刘晖、山西建志律师事务所主任胡建平、京师太原律所业务指导委员会主任王佳伟、京师太原律所执行主任方薇、京师太原律所专职律师贺鹏宇等五十余名律师出席参加。
左：京师律所全国业务指导委员会常务副主任陈海阳中：上海大学法学院副教授郑飞右：山西省律师协会刑委会副主任胡晓颐
左：北京市京师律师事务所刑辩研修院副院长王希彬
中：辽宁省律协刑事法律专业委员会主任耿鲁红
中：北京市京师（重庆）律师事务所业务指导委员会主任项强
左：山西省律师协会律师事务所管理指导委员会委员李正强中：北京市京师（沈阳）律师事务所管委会副主任蒋喆右：山西省法学会刑法学研究会常务理事、副秘书长李彦峰
左：北京京师（成都）律师事务所政企法律事务部主任刘晖
中：山西建志律师事务所主任胡建平
中：京师太原律所业务指导委员会主任王佳伟
左：京师太原律所执行主任方薇
中：京师太原律所专职律师贺鹏宇
▲研讨会现场
1
开场致辞
本次研讨会中，北京京师（成都）律师事务所政企法律事务部主任刘晖担任“主题发言”环节主持人，北京市京师（重庆）律师事务所业务指导委员会主任项强担任“百家争鸣”环节主持人。刘晖律师和项强律师均对出席本次研讨会的同仁表达了热烈欢迎与感谢，并对出席研讨会的嘉宾进行了介绍。
▲京师成都律所政企法律事务部主任 刘晖
▲京师重庆律所业务指导委员会主任 项强
2
主题发言
▲山西省法学会刑法学研究会常务理事、副秘书长 李彦峰
《矿企涉爆刑事辩护要点解析》
今天我将从我曾经承办的一个关于爆炸物的案件入手，对非法买卖、运输和制造爆炸物这一罪名中“情节严重”的司法认定以及“爆炸物”性质的司法认定这两个辩点展开讨论。首先本罪的规范性文件主要是《刑法》第125条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条、第二·条、第八条、第九条以及第十条。其次，在情节严重的司法认定这一辩点上，我们先从一个案例入手，被告人承包经营某公司的支角铁矿期间从他人处获取电雷管160枚、导爆管180枚以及乳化炸药355余公斤，并将上述物品拉运至支角铁矿矿硐内库房存放，后被公安机关查获。公诉机关指控被告人构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪，且情节严重。综合分析本案的有关证据，被告人到底能不能适用司法解释第九条规定的情节严重的除外条款？对此，我们开展的辩护工作主要有：①调查取证，还原事实，我们提供各类证据以证明被告人的支角铁矿是处于建设过程中的合法生产经营企业，并非非法生产经营企业，其在建设过程中同时承担着采空区等地质灾害治理、矿产资源开发利用、地质环境保护与治理恢复、土地复垦多项矿山企业固有的法定任务，并在日常经营中时刻接受政府监管。②规范解析，夯实依据，根据《关于修改＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的决定的理解与适用》的内容可以得出涉案企业所进行的采空区治理、环境治理、土地复垦、生态环境治理等活动，是属于创造财富的生产行为，并且是与非法采挖矿产资源相对的正常生产生活、合法生产经营的行为。③结合案情分析，最终法院认定被告人不构成情节严重，对其处以有期徒刑四年十个月。最后，在对爆炸物性质的司法定性中，司法实践中确实存在法院在没有鉴定意见的情况下而没有涉案物品属于爆炸物的情形，所以可以将其作为辩点之一。
▲上海大学法学院教研室主任 郑飞《矿企虚开增值税专用发票案件辩护思考》一、什么是“虚开行为”？《刑法》第205条对虚开增值税专用发票的规定中并未说明什么是“虚开”。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。然而，在《发票管理办法》的规定中并没有对虚开做出界定，我们只能看到第21条对于“开具”发票有简单的描述。因此刑法条文中对于虚开的规定应当只是简单罪状。此外，对于未票收款、开票未货以及票货分离（先货后票与先票后货）这三种特殊的开票形式，只要能证明当事人之间存在约定，就不构成虚开。而常见的虚开类型主要有超额虚开（买300开500）；留量虚开（先制造留量，再把留量开出去）；变票虚开（最典型的就是买金卖银）；暴力虚开（根本没有经营，开出多少票就买入多少票，使得进项票=销项票）这四种。从增值税专用发票的运作流程来看，商品价值=C+V+M，以销售商品为例，国家仅对V+M部分收增值税，但实际上是对C+V+M进行征收。由于C已经在上一轮的销售环节中征收过了，所以需要扣除，即应纳税额=销项税额-进项税额，所以我们真正的征税部分是v+m。那么如果企业的进项税额等于销项税额的话，就不需要纳税了。只有当纳税人使用的虚开增值税专用发票进行抵扣，不缴或者少缴的税款才是虚开行为所造成的危害。二、虚开增值税专用发票的犯罪到底是什么？就虚开增值税专用发票的性质而言，本罪既不属于目的犯，也不是危险犯，也不是缩短的二行为犯。税法当中的抵扣行为要求税收流转的流畅性，但是刑法中的虚开行为判断其有没有真实交易，因此虚开行为就是虚开行为，抵扣行为就是抵扣行为，我们真正要找的是虚开行为而非抵扣行为。其次，虚开增值税专用发票罪与逃税罪之间为交叉关系，存在着有A不是B，有B不是A，也存在着既A且B的情形。另外，本罪属于对向犯，在为他人虚开与让他人为自己虚开、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪以及出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪均属于对向犯。三、虚开增值税发票罪辩护难点①首先是对虚开行为与抵扣行为的混淆；②空壳公司；③约定开票费属不属于虚开？④在开票人不是发货人的情形。
▲山西省律师协会刑委会副主任 胡晓颐《矿企刑事合规的实践与思考》一、刑事合规的典型案例通过查阅最高人民检察院发布的四批关于合规的指导案例，其中涉矿企业合规典型案例有：张家港市L公司、张某甲等污染环境案，上海市A公司B公司、关某某虚开增值税专用发票案，随州市Z公司康某某等人重大责任事故案，广西陆川县23家矿山企业非法采矿案，张某某污染环境案，蔡某某等人滥伐林木、非法占用农用地案等。二、矿企刑事合规的管理围绕刚才的典型案例，我以两个视角作为刑事合规的切入点。涉及矿企第一个需要引入刑事合规的领域就是采矿权的合规，采矿权在存续期间既涉及遵守开采范围、开采期限、生产规模等矿山开采方面监管义务，也存在采矿权延续、主矿种变更、采矿权转让等行政许可事项，在不同的领域和环节均存在合规风险点。就矿企采矿权的刑事风险而言，就考虑我们可能会面临什么样的刑事处罚，例如非法采矿罪、重大责任事故罪、危险作业罪等。矿企面临的行政法律风险主要有行政审批、行政处罚、行政强制执行风险。采矿权的合规还会涉及到民事责任法律风险，包括合同纠纷，一般侵权责任纠纷，甚至于生态环境的损害赔偿。另外，我认为矿企合规的其他重要领域，主要是在环境保护方面。环保管理中可能存在的刑事、行政和民事法律风险。关于矿企的生态环境要求，从矿山的开工、建设、运营以及关闭，在整个环节都存在环境保护的相关法律风险。在刑事风险上为污染环境罪；在行政上的法律风险，则是可能会面临行政处罚；第三个就是关于我们在污染环境中，检察机关会提起公益诉讼；在民事范畴中，则是可能会要承担侵权责任，以及在民法典中规定的一些惩罚性的赔偿。三、涉案企业刑事合规在企业刑事合规中律师能做什么？第一，做第三方监管监管人，对涉案企业的合规进行指导、监督、考核，并出具相关意见作为检察机关作出裁决的一个重要参数。第二，做企业合规顾问。企业合规的启动，以前该权利仅限于检察院，现在还包括了法院，也包括了自行启动，甚至于现在出现第三方行业组织来提起合规。
▲京师太原律所业务指导委员会主任 王佳伟《涉矿犯罪主体的认定》第一部分先讲单位犯罪的问题。如何认定单位犯罪？单位犯罪的主要衡量标准又有哪些？经梳理，我认为主要有以下三点：（一）单位意志，具体第一点是单位要依法成立，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条的规定，个人为了进行违法犯罪活动而设立的单位或盗用单位名义实施犯罪的，不得以单位犯罪惩处。第二点，单位财产独立，若股东财产和公司的财产混同，公司财产成为股东随意支配的对象，甚至成为犯罪的工具，那显然便不属于单位意志，也不能把单位作为犯罪主体进行考量。第三点是合法经营，即单位成立之后，公司必须根据章程、宗旨运转，具有固定的办公场所，设有财务、会计和劳动用工制度，并聘用相关从业人员，长期从事规定业务范围，签约、履约都是以公司名义进行，正常且正规。第四点单位决策决定，也就是单位犯罪的意志是由能够代表单位的决策机构形成的。（二）实际控制人的意志能否代表单位的意志？最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条明确规定了“以单位的名义，即‘由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意’”，可见，以单位名义、为单位利益独自决定实施的犯罪行为，也属于单位犯罪。（三）为单位谋取利益该怎么理解？违法所得进入单位之后的再分配行为不应当影响利益归属的判断，这是因为行贿罪中的谋取不正当利益应当是指直接利益，而不包括间接利益，获得利益后的再分配行为属于间接利益。第二部分主要讲单位犯罪中的其他责任人员认定的问题。由于我国对单位犯罪实施双罚制，因此除了要对单位处以罚金刑之外，还要对直接负责的主管人员和直接责任人员进行处罚，那么什么是直接负责的主管人员和其他直接的责任人员？就非法采矿罪而言，我认为其中所指的“直接负责的主管人员”就是指对单位实施非法采矿行为起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员，“直接负责人员”是指直接实施非法采矿行为或者对单位非法采矿行为发挥较大作用的人员。
百家争鸣嘉宾对主题发言进行一对一评议
 fill=%23FFFFFF%3E%3Crect x=249 y=126 width=1 height=1%3E%3C/rect%3E%3C/g%3E%3C/g%3E%3C/svg%3E)
3
百家争鸣
▲ 山西远臻律师事务所管理指导委员会委员 李正强《非法采矿罪的证据问题》我今天分享的是关于非法采矿罪的有关证据问题。非法采矿罪作为行政犯，其大量证据需要通过行政主管部门出具的证据才能对其予以认定，我主要对违法开采矿产品的价值认定问题进行分析讨论。根据国家发改委在2016年出具的《价格认定行为规范》，价格认定书应当既不属于书证，也不属于鉴定意见，因为其无需机构和人员的资质证明、无需人员签字，只需要加盖公章。同时刑诉法解释100条的规定是对价格认定书如何来进行证据审查的唯一的明确依据。对价格认定报告的审查可以从以下几方面入手：首先，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》的规定，非法采矿和破坏性采矿的有关报告必须要由省级以上人民政府的相关主管部门出具。其次，在法院通知第三方出具检测报告的第三方人员出庭接受质证的情况下，如果检验人员不出庭，则其检验报告便不能作为定案证据使用。再次，根据《价格认定规定》第12条，“价格认定机构办理价格认定事项，应当具有价格认定提出机关出具的认定协助书”，可见，可以在办案单位要求鉴定机构出具鉴定意见时的程序是否合法来对该证据进行审查。▲ 北京市京师（沈阳）律师事务所管委会副主任 蒋喆《矿企非法采矿罪社会危害性认定》我从社会危害性的角度来开展刑事辩护。我们在辩护中总是注重对刑法分则规定的构成要件的各要素的认定与辩护，但是却忽略了《刑法》第13条规定的社会危害性，受刑法规范的犯罪必须要具有社会危害性，因此，社会危害性可以成为我们的辩点之一。以非法采矿罪为例，单纯从非法采矿罪所规定的禁止行为来看，包括了禁止进入国家矿区、进入他人矿区、进入保护性开采区以及不得擅自开采四种。而从本罪的法益来看，一个是矿产资源的良性开发，另一个是开采秩序。我们对涉案行为的法益危害性需要从三个角度展开具体分析：首先从形式与实质上看，对于表面上属于非法开采行为，但是其实质上不存在侵犯法益的行为，应当不属于刑事犯罪；其次从风险制造或提升与否的角度上看，如果是从无风险到了造成风险则属于刑事犯罪，但若是降低风险，则不应当受刑事处罚；最后一个角度是看社会整体利益增长还是提高，对于看局部违反规定造成了损失，但是整体上对国家社会是利大于弊的行为，则不能说其具有法益侵害性的。▲ 北京市京师（太原）律师事务所专职律师 贺鹏宇《非法采矿罪的越界开采认定》我个人的观点认为，矿区范围即为“采矿许可证规定的范围”，是一个由三维坐标构成的立体空间区域，通常会在矿企的采矿许可证上载明允许开采的矿区面积、拐点坐标和开采深度（标高）。同时根据原国土资源部发布的复函中，规定了在批准的矿区范围内开采的，就不属于超越开采。与非法采矿有关的一些法律规定主要有《刑法》第343条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。其次，从几个具体情形来分析是否构成非法采矿罪：第一，“越界开采零星边角资源的行为是否构成非法采矿罪”？我个人认为若矿企在开采倩已经申请并正在办理扩界手续的情况下，其不具有盗采矿产资源的主观故意，并且从技术、资源回收利用、经济效益等方面综合考虑，其开采行为具有合理性和必要性，不构成采矿罪。第二，“经过相邻矿业权人同意开采相邻矿区矿产的行为是否构成”？由于非法采矿罪要求是未经同意，因此对于经过有采矿权的企业同意的开采行为，显然不构成非法采矿。第三，当“登记的标高与实际的标高不符”时，能否认定为违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证非法采矿，进而构成犯罪？我个人认为对于此类情形，对其做相应的行政处罚即可，而不构成非法采矿罪。第四，“过失的越界开采是否构成非法采矿罪”？我认为不构成非法采矿罪，因为虽然从客观方面来看，未经同意开采，属于“擅自进入他人矿区范围采矿”，但是在主观上，属于过失行为，不具有主观故意，因此不构成非法采矿罪。
主题发言嘉宾对百家争鸣进行一对一评议
李彦峰：刚刚听了三位同仁老师的分享，我收获颇丰。首先李正强主任提到的价格认定，关于价格认定的问题讨论最多的就是其是否属于鉴定意见？随之而来的问题就是如果对价格认定结论如果有异议的话，我们到底是应该申请重新鉴定的，还是应该申请价格认定复核。第二个问题就是在对价格认定书进行质证的时候，根据价格认定的规则要求，价格认定中心是需要进行资格审查的，这些都可以作为我们对价格认定书提出异议的理由。蒋喆主任和贺鹏宇律师今天所提到的这些案例都可以作为研究非法采矿罪的罪与非罪非常好的案例。这些案例中主要涉及到两个问题，第一个是政府的指令能否作为出罪理由，我认为如果这一行政指令只是长官的指令，则一般不能作为出罪理由，但如果是集体决策的，就属于具有效力的行政行为，因此可以出罪的。第二个就是实质违法性的问题，实质违法性又涉及单纯的秩序保护和实质的法益侵害的问题。除此之外，蒋主任刚才还提到了客观归罪这一内容，从判断当事人是否制造或者提升了危险，还是说消除或降低了危险的角度出发对当事人的行为性质进行认定，若行为人的行为从本质上来说是增加了利益保护的，而不是减少利益保护，则不应当认定其构成犯罪。
郑飞：
首先我想点评一下蒋喆主任讲的内容，实际上我们三阶层四要件理论当中有个最核心的一个区别，就是违法性怎么判断。那么在三阶层理论当中有一个形式违法性判断和实质违法性判断，因此他在这个阶层当中把形式上具有违法性，但实质上不具有违法行为犯罪排除其外。但这里面又有一个冲突的地方，举例来说，在夫妻双方离婚的过程中，一审判决二人离婚，但是在二审上诉期间男方将女方强奸，那么对于这个男方究竟是否定罪？这个时候我们可以发现，实质上这两个案例是一个案例，只不过一个是将实质违法性作为排除事由，另一个作为成立事由。从中我们可以引申出我们在刑法学的研究当中需要做的两件事情，第一叫连连看，第二要叫找不同，先把他们连在一起，然后再找不同，以此来开展我的研究。
此外，对于胡晓颐主任在分享中最后提出的关于“企业合规整改中的行刑怎么分”以及“日常法律顾问和做企业合规怎么有效结合”这两个问题，我想对其进行一个回应。我们当前的企业刑事合规无论是从实体法的根据上，还是从程序法的根据上来看，都是没有法律根据的，刑法的第38条和刑事诉讼法的第177条第二款实际上都只是一种处分原则，而不是标准。我认为对待企业合规最好的一个办法就是只把它作为一个量刑要素。
然后关于我们在日常法律顾问和企业合规的一个区别上，法律顾问和企业合规师它是两种不同的顾问，一个是平等的民事主体之间的顾问，一个是企业的行政顾问。对于犯罪的预防来说，企业所触及的犯罪都是行政犯，如果没有前置的行政违法，就没有后面的刑事犯罪。因此，真正意义上的企业合规实质上就是一种企业行政合规，把行政合规做好了就可以把刑事合规做好。
胡晓颐：首先我想先感谢郑飞老师对我刚才困惑的一个解答，目前企业刑事合规确实只是一种政策，我认为其未来可能的发展方向可能只是类似于认罪认罚的一个轻缓量刑的情节，但是对合规从宽，合规不诉中的不诉究竟是酌定不诉还是附条件不诉，当前在刑事立法上确实还尚未规定。此外，我们在做刑事合规的时候，我们应当引导第三方、检察院等，去推进开展合规工作。
第二个方面，我想对刚才李正强主任提到的，其实我们现在在刑事辩护中关于价格认定评估可能是我们在辩护中的一个痛点，也可能是证据采集中的一个难点。对于这一价格认定书的性质在所有类型的犯罪中会涉及，如果司法机关认定其为鉴定意见，那么价格评估公司有没有司法鉴定资质，有没有纳入相关的司法鉴定的名库里，也就是对于涉及价格评估人员，价格评估主体的资质认定这一方面在实操中争议非常大。
第三个方面，我想从另一个角度去谈谈我的感受，我很欣慰的看到现在资深律师和青年律师都能在这刑辩这条道路上去继续发展，对刑辩充满热情，在专业化的领域上去探索，去追求，让我看到了我们刑事辩护未来的希望。
3
总结致辞
▲大合影
为期两天的研讨会圆满结束，旨在为矿企涉刑辩护实务界人士提供互相交流、探讨、学习的平台，进一步加深对矿企类型法律事务辨析与理解，积极探讨非法采矿罪名的争议和纠葛。本次会议以研讨促交流，以交流促提升，推动矿企涉刑实务界专业人士携手并行，在矿企刑事合规道路中协同纵向深耕。
未来，京师成都律所也将加强与各兄弟分所的交流，为律师们搭建分享学习的优质平台，探索不同法律领域的典型问题，不断提高律师们的专业能力，为律师成长赋能！
– END –
往期推荐资讯丨京师成都律所获聘为成都市人民政府办公厅常年法律顾问喜讯 | 我所成功中标成都市退役军人事务局常年法律顾问项目资讯│我所与省妇联妇女儿童权益维护中心签订法律顾问服务合同资讯 | 京师成都律所与韩国驻成都总领事馆签订合作协议
版权声明：本站发布此文出于传递更多信息之目的，并不代表本站赞同其观点和对其真实性负责，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容， 请发送邮件举报，一经查实，本站将立刻删除。
